Обязательное тестирование на ВИЧ и наркотики для продления визы (cообщение №2273/2013)

Организация Объединенных Наций

Комитет по правам человека

Соображения, принятые Комитетом в соответствии с пунктом 4 статьи 5 Факультативного протокола относительно сообщения № 2273/2013 * **

Сообщение п редставлено:	Андреа Вэндом (представлена Бенджамином K. Вагнером)
Предполагаемая жертва:	автор сообщения
Государство-участник:	Республика Корея
Дата сообщения:	7 июля 2013 года (первоначальное представление)
Справочная документация:	решение в соответствии с правилом 97 правил процедуры Комитета, препровожденное государству-участнику 18 июля 2013 года (в виде документа не издавалось)
Дата принятия Cоображений:	12 июля 2018 года
Тема сообщения:	обязательное тестирование на ВИЧ и наркотики для продления визы
Процедурные вопросы :	исчерпание внутренних средств правовой защиты; степень обоснованности утверждений; злоупотребление правом на подачу сообщений
Вопросы существа:	право на эффективное средство правовой защиты; равенство перед законом; право на частную жизнь; дискриминация по признаку национальной принадлежности и расы
Статьи Пакта :	2; 14 1); 17 и 26
Статьи Факультативного протокола:	2; 3 и 5 2) b)

1.Автором сообщения является Андреа Вэндом, гражданка Соединенных Штатов Америки, родившаяся 8 сентября 1978 года. Она утверждает, что Республика Корея нарушила ее права, предусмотренные статьями 2, 14 1), 17 и 26 Пакта. Факультативный протокол вступил в силу для государства-участника 10 июля 1990 года. Автор представлена адвокатом.

Факты в изложении автора

2.1В марте 2006 года автор была принята на работу в качестве преподавателя английского языка в частный университет в городе Ансон, Республика Корея. Она имеет степень магистра в области образования и является лицензированным учителем в Калифорнии. В Соединенных Штатах она учила детей, но в Республике Корея она преподавала английский язык в качестве иностранного языка студентам университета.

2.2Министерство юстиции Республики Корея 15 декабря 2007 года начало применять политику, требующую от преподавателей, которые не являются гражданами государства-участника и которые не являются этническими корейцами, пройти обязательное тестирование на ВИЧ и наркотики в качестве одного из предварительных условий для утверждения их визы. В соответствии с этой политикой был организован двухэтапный процесс проверки. На первом этапе иностранные преподаватели, подающие заявление на получение визы Е-2 для преподавания иностранных языков, были обязаны заполнить вопросник под названием «Декларация о состоянии здоровья заявителя на получение визы E-2». Согласно иммиграционным правилам, все иностранцы должны завершить процесс регистрации иностранца в течение 90 дней с момента прибытия в государство-участник. Во время регистрации обладатели виз категории E-2 должны представить медицинские свидетельства, полученные из медицинского учреждения, назначенного правительством, в котором указано, что податель данного документа не употребляет наркотиков и не является носителем ВИЧ/СПИД. Обладатели виз категории E-2, успешно завершившие процесс регистрации иностранцев, получают удостоверения личности, в то время как те, кто не прошел тесты на ВИЧ и наркотики, лишаются визы Е-2 и подлежат высылке. Это требование применяется также к обязательному тестированию обладателей виз категории E-2, которые уже находятся в стране и подают заявление на продление имеющейся у них визы. Автор утверждает, что, когда власти начали использовать новые процедуры выдачи визы Е-2 в 2007 году, это было всего лишь на основе «политического меморандума», не имеющего законного статуса. Она отмечает, что эта политика не была утверждена в качестве иммиграционных правил до 4 апреля 2009 года, когда были внесены изменения в статью 76 1) Правил применения Закона об иммиграции. Она ссылается на аналогичное дело, рассмотренное Конституционным судом, в котором Суд установил, что в соответствии с конституционным правом закон, принятый Национальной ассамблеей, должен ограничивать право на равное обращение на рабочем месте в тех случаях, когда такие права можно ограничить, и что административные правила не являются достаточными. Еще до появления протестов в отношении возможности применения ограничений в соответствии с новой политикой Министерство юстиции заявило, что политический меморандум имел достаточный правовой статус, поскольку он был издан Министерством юстиции от имени правительства. По мере применения новых правил в отношении виз Е-2 около 20 000 иностранных учителей, многие из которых живут и работают в стране на протяжении многих лет, начали проходить обязательные тесты на ВИЧ и наркотики.

2.3Преподаватели, которые являются гражданами Республика Корея, освобождаются от обязательного тестирования на ВИЧ и наркотики. Преподаватели корейского происхождения, не являющиеся гражданами Республика Корея, также освобождаются от этого обязательства. Их корейская национальность дает им право на правовой статус «заморских корейцев», и они могут получить визы категории F-4, что не требует обязательных тестов на ВИЧ и наркотики.

2.4Автор утверждает, что намерение государства-участника при разработке политики в отношении виз Е-2 заключается в том, чтобы усиливать негативные представления о моральных качествах преподавателей, не являющихся этническими корейцами. В результате иностранные преподаватели начали преподноситься в СМИ в качестве подозреваемых преступников, которых необходимо отделять от их коллег корейского гражданства или этнической принадлежности. Заявления правительства подтвердили, что тесты были введены по сугубо символическим причинам, а не в связи с проблемами общественного здравоохранения, опасениями случайного заражения или общественного невежества относительно передачи способов инфекции.

2.5Автор 27 февраля 2009 года попыталась продлить срок действия своей визы Е‑2 в представительстве Иммиграционной службы в Сувоне. Сотрудник Службы поставил в визу временную печать на 30 дней и проинформировал автора о том, что в целях продления визы ей нужно представить медицинский сертификат, содержащий результаты тестов на наркотики и ВИЧ, сделанных в стране. 25 марта автор представила письменное заявление, в котором разъяснялось, что она отказалась сдать тесты на наркотики и ВИЧ, поскольку она считает это дискриминационным и представляющим собой нарушение ее права на личную жизнь и человеческое достоинство. Сотрудник иммиграционной службы прочитал заявление автора и продлил срок действия ее визы на один год.

2.6Иммиграционные власти 30 и 31 марта 2009 года проинформировали автора по телефону и через посредство университета-работодателя, что ее виза была продлена по ошибке, и просили ее сдать медицинские анализы. Ей сообщили также, что в случае, если она откажется, ей грозит аннулирование визы, арест и потеря работы. 1 апреля сотрудник иммиграционной службы проинформировал автора по телефону о том, что в свете несоблюдения ею обязательного прохождения тестов, ее продление визы будет аннулировано немедленно.

2.7Письмами от 10 и 29 апреля 2009 года автор была вызвана в Иммиграционную службу в связи с предполагаемым нарушением ею иммиграционного законодательства. По совету своего адвоката, автор не явилась на оба вызова. 30 апреля Иммиграционная служба направила письмо работодателю автора, настоятельно призывая власти университета посоветовать автору «представить медицинский сертификат, с тем чтобы она могла продолжать преподавание». Университет настаивал на том, чтобы автор выполнила это требование. Должностные лица университета сообщили ей, что работа в университете будет прекращена, если она не представит результаты тестов на ВИЧ и наркотики. Когда автор ответила, что она не представит результаты тестов даже при угрозе потери работы, должностные лица университета сказали ей, что, отказавшись сотрудничать, она также ставит под угрозу своих иностранных коллег. Должностные лица университета также начали информировать ее иностранных коллег о том, что, отказываясь представить результаты тестов, автор порождает проблемы, которые затрагивают их интересы. Ощущая давление со стороны университета в отношении тестов, автор подала в отставку в середине июля, а затем покинула Республику Корея 31 июля. Несмотря на то, что она покинула страну в рамках надлежащих процедур иммиграции, предусматривавших сдачу удостоверения личности, в средствах массовой информации цитировали должностных лиц правительства, которые говорили о ней как о «разыскиваемой» иммиграционными властями.

2.8До отъезда из страны автор подала ходатайство в отношении государства-участника в Конституционный суд. Предмет жалобы заключался в том, нарушают ли вызов в Иммиграционную службу, письмо Иммиграционной службы в место работы автора и обязательное тестирование на ВИЧ и наркотики в стране, требуемое в соответствии со статьей 76 1) Правил применения Закона об иммиграции, ее основные права. 29 сентября 2011 года Конституционный суд отклонил ее жалобу. Суд пришел к выводу о том, что две письменные просьбы начальника представительства Иммиграционной службы в Сувоне просто требовали от автора явиться в Иммиграционное управление без упоминания необходимости представления документов о тестах на ВИЧ и наркотики; Суд отметил, что можно было предположить, что просьба представить результаты тестов будет иметь место позднее, но что обязанность представления указанных документов является «отдельным требованием, не имеющим отношение к просьбе о явке». Суд также постановил, что письмо, направленное в университет автора, содержало только лишь просьбу или совет явиться в Иммиграционную службу и, кроме того, что получателем письма была не сама автор, а ее университет. Суд пришел к выводу о том, что действие по направлению письма не имеет юридических последствий, которые обязывают автора представить документы и, соответственно, меры, принятые Иммиграционной службой, не могут рассматриваться как вмешательство правительственных властей в основные права автора. Суд далее отметил, что статья 76 1) Правил применения Закона об иммиграции предусматривает, что при выдаче визы заявление должно включать медицинскую информацию о ВИЧ-статусе и употреблении запрещенных наркотиков. Он счел, что, поскольку автор уже въехала в страну по визе Е-2 и просила только о продлении своего пребывания в стране, она была исключена из сферы охвата статьи 76 1) и поэтому не обладает процессуальной правоспособностью оспаривать правила, требующие обязательного тестирования на ВИЧ и наркотики. Суд также пришел к выводу о том, что автор «неправильно определила предмет судебного решения». Он отметил, что автор подала заявление о продлении своего пребывания в стране еще на один год 27 февраля 2009 года в представительство Иммиграционной службы в Сувоне. Должностное лицо Иммиграционной службы удовлетворило ее просьбу на время, но позднее Иммиграционная служба потребовала дополнить ее документы медицинским свидетельством до 30 марта. Суд счел, что, хотя он мог бы по собственной инициативе изменить предмет жалобы, с тем чтобы могла быть рассмотрена просьба о предоставлении дополнительной документации, такая измененная жалоба не отвечала бы требованиям о ее обязательной подаче в течение 90 дней.

Жалоба

3.1Автор утверждает, что государство-участник нарушило ее права, предусмотренные статьями 2, 14, 17 и 26 Пакта. Она утверждает, что защита прав человека является одним из важнейших элементов предотвращения ВИЧ/СПИДа. Она ссылается на доклады и заявления Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ), утверждающей, что «никакая программа скрининга международных пассажиров не может предотвратить появление и распространение ВИЧ-инфекции» и что «не существует медицинских оснований для принятия любых мер, которые ограничивают права человека, в частности мер, устанавливающих обязательное обследование». Автор также ссылается на рекомендацию по борьбе с ВИЧ/СПИДом, 2010 года (№ 200) Международной организации труда (МОТ), в которой отмечается, что «никакие работники не должны проходить тестирование на ВИЧ или раскрывать свой ВИЧ-статус» и что «не должно быть никакой дискриминации или стигматизации в отношении работников, в частности ищущих работу и подающих заявление о приеме на работу, по признаку их действительного или предполагаемого ВИЧ-статуса, либо потому, что они принадлежат к регионам мира или тем слоям населения, которые, как считается, подвержены большей опасности или более уязвимы перед ВИЧ‑инфекцией».

3.2Автор утверждает, что политика государства-участника в отношении обязательного тестирования на ВИЧ в стране нарушает ее права на недискриминационное обращение в соответствии со статьями 2 и 26 Пакта. Она утверждает, что эта политика недопустимым образом подвергла ее дискриминации по признаку национальной и этнической принадлежности и что эта политика является дискриминационной по замыслу, поскольку она является результатом враждебности по отношению к иностранным преподавателям, не имеет законной цели и не может быть обоснована в качестве разумно необходимой. Поскольку обязательное тестирование требуется только от членов предполагаемой группы высокого риска, а именно от иностранных преподавателей некорейского этнического происхождения, то, как утверждает автор, политика проверки основывается на предположении о том, что она инфицирована ВИЧ. Автор утверждает, что государство-участник подвергает лиц, фактически живущих с ВИЧ, к дискриминационному обращению, например, отстранению от работы или потере работы или аннулированию визы и депортации из страны. Она утверждает, что пострадала от таких последствий в результате политики обязательного тестирования на ВИЧ, согласно которой она заведомо считается инфицированной ВИЧ.

3.3Автор далее утверждает, что политика обязательного тестирования на ВИЧ является произвольным и необоснованным ограничением ее права на неприкосновенность личной жизни в соответствии со статьей 17 Пакта. Автор утверждает, что политика проверки на ВИЧ и действия государства-участника по обеспечению соблюдения этой политики нарушили ее право на неприкосновенность частной жизни, поскольку эта политика требует от автора раскрытия информации о своем ВИЧ-статусе в государстве-участнике; государство-участник пыталось навязать автору тестирование на ВИЧ на основе политического меморандума, изданного до принятия его в качестве иммиграционных правил; государство-участник оказывало давление на работодателя автора, чтобы он заставил автора ее пройти тестирование; государство-участник по телефону угрожало автору выслать ее и аннулировать ее визу; государство-участник выступило с публичными заявлениями, называя автора и сообщая, что она разыскивается и что ее виза более не является действительной.

3.4Автор утверждает, что политика государства-участника в отношении обязательного тестирования на ВИЧ в стране нарушает ее права на недискриминационное обращение в соответствии со статьями 2 и 26 Пакта. Она отмечает, что в определенных обстоятельствах обязательное обследование на предмет употребления наркотиков может быть оправдано как профессиональное требование, например, тестирование работников на должностях, критических в отношении соображений безопасности. Она заявляет, что сфера образования, однако, как правило, не рассматривается в качестве критической для безопасности области, требующей обязательного обследования на предмет употребления наркотиков. Она отмечает далее, что учителя корейского гражданства или этнического происхождения не подвергаются этой политике. Она ссылается на свод практических правил МОТ по вопросам алкоголя и связанных с наркотиками проблем на рабочем месте, в котором говорится, что «политика и программы в отношении алкоголя и наркотиков должны применяться к всем сотрудникам, руководителям и работникам без дискриминации по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национального происхождения или социальной принадлежности». Автор заявляет, что дискриминационное применение политики в области тестирования на наркотики представляет собой нарушение ее прав по статьям 2 и 26 Пакта. Она далее утверждает, что, поскольку наркологическое тестирование представляет собой личный досмотр, оно равносильно незаконному и произвольному вмешательству ее права по статье 17 Пакта.

3.5Автор также утверждает, что, отклонив ее ходатайство и не рассмотрев его по существу, Конституционный суд нарушил ее права, предусмотренные статьями 2 2) и 3), 14 и 26 Пакта. Она далее утверждает, что ее права в соответствии со статьей 26 на равную и эффективную защиту закона было нарушено, поскольку Суд отказался рассматривать ее жалобу по существу, хотя оно по существу рассмотрел аналогичное заявление, поданные иностранцем, являющимся этническим корейцем. Она утверждает, что ее аргументы по существу аналогичны тем, которые были сделаны заявителем в том деле, а именно то, что она была подвергнута дискриминации по сравнению с гражданами государства-участника, но также и по сравнению с другими негражданами.

Замечания государства-участника в отношении приемлемости и существа сообщения

4.1В своих замечаниях относительно приемлемости и существа сообщения от 23 апреля 2014 года государство-участник утверждает, что заявления автора являются неясными и туманными в отношении действий властей государства-участника, которые, по ее мнению, равносильны нарушению Пакта. Оно утверждает далее, что автор не указала конкретные меры политики, нормативные акты или действия или бездействие государства-участника, которые могли бы представлять собой нарушение ее прав, предусмотренных в Пакте, но вместо этого ссылается на сообщения в средствах массовой информации и заявления неустановленных лиц. Государство‑участник далее утверждает, что, по словам автора, она была «вызвана» в Иммиграционную службу, однако правильным переводом следует считать фразу «ее просили явиться». Оно считает, что использование слова «вызов» в жалобе ошибочно подразумевает обязательные юридические последствия в случае его несоблюдения. Поэтому государство-участник считает, что автор злоупотребила правом на представление сообщений, поскольку она не смогла обосновать свои утверждения.

4.2Государство-участник также утверждает, что сообщение неприемлемо на основании неисчерпания внутренних средств правовой защиты в соответствии с подпунктом b) пункта 2 статьи 5 Факультативного протокола. Комитет отмечает аргумент автора о том, что руководящие принципы, изданные Министерством юстиции в 2007 году, имели своим последствием юридическое ограничение ее прав. Государство-участник утверждает, что эти руководящие принципы были в принципе лишь внутренними инструкциями, которые не имеют юридических последствий для ограничения прав отдельных лиц. Оно утверждает, что если автор считает, что руководящие принципы были применены в ее случае и нарушили ее права, то она имеет право подавать конституционную жалобу в этой связи. Оно также утверждает, что жалоба автора, поданная в 2009 году, не являлась конституционной жалобой в отношении руководящих принципов Министерства юстиции, а являлась конституционной жалобой в отношении обращения Иммиграционной службы к ней с просьбой явиться и в отношении статьи 76 1) Правил применения Закона об иммиграции. Оно отмечает, что Конституционный суд отклонил ее жалобу, поскольку просьба явиться не подразумевает обязательства представить медицинские документы и, таким образом, не является осуществлением государственной власти, и поскольку иммиграционные правила не распространялись на автора, когда она обращалась с просьбой о продлении пребывания в стране.

4.3Что касается существа сообщения, то государство-участник утверждает, что международное право признает широкие дискреционные полномочия государств в отношении регулирования въезда иностранцев на основе таких причин, как сведения о судимости, предыдущие нарушения иммиграционного законодательства, соображения национальной безопасности, общественного здоровья, опасности нелегальной занятости и экономических проблем. Оно утверждает, что требование о представлении документа, включающего результаты тестирования на ВИЧ для отдельных лиц, не являющихся гражданами страны, прибывающих на срок более 90 дней, направлено на законные цели защиты общественного здоровья и поддержания общественного порядка. Это требование ограничивается заявителями, профессиональные занятия которых предполагает работу в замкнутой среде и контакты с несовершеннолетними, как предусмотрено визами Е-2. А также визами Е‑6 заявителей (сфера развлечений), Е-10 (судовые команды), D-3 (производственные стажеры), E-7 (преподаватели иностранных учебных заведений) и E-9 (непрофессиональная занятость). Поскольку это требование распространяется на всех претендентов на эти визы, оно по своему характеру не является дискриминационным.

4.4Государство-участник далее утверждает, что на неграждан, таких как автор, которые уже находились в стране с действительной визой, не распространяются обязательные требования о тестировании на ВИЧ или наркотики, а им всего лишь предлагается проходить добровольные консультации и обследования. Оно заявляет, что утверждение автора о том, что она подверглась дискриминации по сравнению с иностранными этническими корейцами, является неверным, поскольку в соответствии с процедурой выдачи визы типа Е-2 на иностранных этнических корейцев распространяются те же требования о тестах. Оно отмечает, что виза F-4 предоставляется в силу исторического наследия Корейского полуострова и распространяется на лиц, которые имели корейское гражданство или чьи родители или бабушки и дедушки были корейскими гражданами. Оно заявляет, что это различие в обращении основано на объективных и разумных критериях.

4.5Что касается утверждений автора, относящихся к статье 17, государство‑участник утверждает, что просьба представить медицинские документы была основана на руководящих принципах, изданных Министерством юстиции на основании Закона о контроле над иммиграцией и что, соответственно, она не может рассматриваться как незаконная просьба без каких-либо законных оснований. Оно также утверждает, что эта мера была применена с объективной и справедливой целью, а именно для регулирования въезда и пребывания иностранцев с учетом требований охраны здоровья населения и обеспечения общественного порядка. К преподавателям, которые учат детей и взаимодействуют с ними, следует применять более высокие профессиональные стандарты, и поэтому они должны представить документы о прохождении медицинского осмотра в отличие от других категорий заявителей. Тесты проводятся с использованием надлежащих методов анализов мочи и крови, и при этом приняты меры для недопущения разглашения конфиденциальной личной информации. Требование о том, чтобы заявители на получение визы Е-2 проходили тестирование на ВИЧ и наркотики, таким образом, соответствует критериям необходимости и соразмерности и не представляет собой нарушение статьи 17 Пакта.

4.6Государство-участник далее отмечает утверждение автора о том, что, отклонив ее ходатайство, Конституционный суд нарушил ее права, предусмотренные статьями 2, 14 и 26 Пакта. Оно утверждает, что для того, чтобы обосновать свое утверждение о дискриминации в отношении права на справедливое судебное разбирательство, автор должна доказать, что Суд отказал ей в праве на равенство перед законом, или что она находилась в неблагоприятном положении в ходе судебных разбирательств вследствие ее статуса негражданина. Государство-участник утверждает, что Суд признал наличие у автора основных прав и рассмотрел ее жалобу. Оно отмечает, что Суд рассмотрел возможность исправить по своей инициативе неприемлемые требования автора, однако это невозможно сделать, поскольку жалоба не была подана в течение установленного 90 дневного срока.

4.7Кроме того, государство-участник предоставило информацию об изменениях в иммиграционном законодательстве. Оно отмечает, что Министерство юстиции издало поправки в руководящие принципы в отношении въезда и пребывания в стране неграждан, а именно касающиеся частичного изменения правил выдачи визы Е-2 и пребывания в стране, имевшего место в 2010 году. В соответствии с новыми руководящими принципами должностные лица не должны отказывать в выдаче визы, объявлять недействительными разрешения на пребывание или отдавать распоряжения о депортации лишь по причине инфицирования ВИЧ/СПИДом, при этом решение о том, следует ли разрешить въезд или продлить пребывание определяется на индивидуальной основе с учетом обстоятельств дела. Государство-участник утверждает, что эти изменения должны приниматься во внимание при рассмотрении данного сообщения.

Комментарии автора к замечаниям государства-участника относительно приемлемости и существа сообщения

5.114 января 2015 года автор представила комментарии к замечаниям государства‑участника. Она утверждает, что сообщение является приемлемым и что она четко определила действия и бездействие государства-участника, которые привели к нарушениям Пакта. Она ссылается на свои замечания от 7 июля 2013 года и отмечает, что политический меморандум Министерства юстиции от 2007 года содержит документ, озаглавленный «Медицинский сертификат заявителя на визу E-2 здоровья заявителя заявление», и утверждает, что этот документ ввел обязательные требования о прохождении тестирования на ВИЧ и наркотики в стране. Она также ссылается на документ, опубликованный Министерством юстиции на английском языке 10 декабря 2007 года под названием «Новые изменения в отношении преподавателей, имеющих визы E-2 в Корее», в котором говорится, что «те преподаватели, имеющие визы Е-2, которые уже находятся в Корее, обязаны при продлении срока их пребывания в Корее представить медицинский сертификат. Те, кто впервые обращается за получением преподавательской визы Е-2, обязаны представить медицинский сертификат при подаче заявления о регистрации иностранцев в Иммиграционную службу в Корее».

5.2Что касается аргумента государства-участника относительно документов, направленных автору Иммиграционной службой 10 и 29 апреля 2009 года, она отмечает, что перевод этих документов был сделан не ею, а самой Иммиграционной службой; таким образом, сама Иммиграционная служба назвала этот документ «вызовом».

5.3Автор считает, что она исчерпала все имеющиеся внутренние средства правовой защиты. Она отмечает заявление государства-участника о том, что сообщение должно быть признано неприемлемым, поскольку в ее конституционной жалобе оспаривались иммиграционные правила, а не политический меморандум. Она считает, что это утверждение является неточным, поскольку смысл ее заявления в Конституционный суд заключался в том, что еще до принятия иммиграционных правил с обязательным требованием о прохождении тестирования от нее потребовали предоставить медицинский сертификат на основании политического меморандума, в то время как после принятия новых иммиграционных правил это требование было выдвинуто в рамках иммиграционных правил. Она далее утверждает, что государство‑участник не смогло продемонстрировать, каким образом жалоба в отношении политического меморандума могла иметь разумные шансы на успех, поскольку формулировки меморандума идентичны формулировкам иммиграционных правил.

5.4Что касается замечаний государства-участника по существу сообщения, то автор повторяет свои замечания от 7 июля 2013 года. Что касается аргумента государства-участника о том, что медицинская информация обладателей виз категории E-2 обрабатывается таким образом, чтобы не допустить раскрытия чувствительной информации, то автор отмечает, что не было представлено какой-либо информации со стороны государства-участника в отношении того, каким образом такие данные обрабатываются, хранятся и передаются, и применяются ли к ним необходимые меры защиты.

Дальнейшие представления автора

6.1В дополнительном представлении от 21 сентября 2016 года автор отмечает, что в 2016 году в четвертом периодическом докладе государства-участника Комитету Национальная комиссия по правам человека Республики Корея подтвердила, что обязательное тестирование на ВИЧ по-прежнему необходимо для держателей виз E‑2. Она также отмечает решение Комитета по ликвидации расовой дискриминации по делу Л.Г. против Республики Корея (CERD/C/86/D/51/2012), в котором Комитет пришел к выводу о том, что правительственная практика освобождения лиц корейского гражданства или этнического происхождения от тестов на ВИЧ/СПИД и наркотики при обязательном требовании о тестировании иностранных преподавателей составляет расовую дискриминацию.

6.21 декабря 2016 года автор представила краткий доклад секретариата Объединенной программы Организации Объединенных Наций по ВИЧ/СПИДу (ЮНЭЙДС), в котором было выражено мнение о том, что безоговорочная высылка иностранных граждан, живущих с ВИЧ, и другие связанные с ВИЧ ограничения на въезд, пребывание и проживание людей, живущих с ВИЧ, противоречит международным обязательствам в области прав человека; что свидетельства из различных регионов мира показывают, что обязательные и иные насильственные формы тестирования на ВИЧ, ориентированные на конкретные группы населения, а также безоговорочная депортация лиц, инфицированных ВИЧ, являются вредными для принятия мер реагирования в связи с ВИЧ; и что добровольное тестирование на ВИЧ и консультирование, а также доступ к услугам по профилактике, лечению, уходу и поддержке для всех лиц, в том числе неграждан, является наиболее эффективным подходом к улучшению состояния здоровья населения в контексте мобильности.

6.3Секретариат ЮНЭЙДС отмечает, что обязательным тестированием на ВИЧ считается тестирование лица без его осознанного согласия и что, по данным ВОЗ и ЮНЭЙДС, единственными приемлемыми формами тестирования без осознанного согласия являются такие формы, которые не предусматривают непосредственного тестирования конкретных лиц. Он отмечает, что договорные органы Организации Объединенных Наций признают, что состояние здоровья, включая реальное или предполагаемое инфицирование ВИЧ, является запрещенным признаком дискриминации в соответствии с международным правом и что в контексте международного перемещения лиц Международная целевая группа по ограничениям на поездки ВИЧ-инфицированных лиц установила, что «ограничения на въезд, пребывание и проживание только на основании ВИЧ-статуса является дифференцированным и дискриминационным отношением к ВИЧ-инфицированным и неравенством перед законом». Автор далее отмечает, что уже давно признано, что ВИЧ не может распространяться воздушно-капельным путем или через случайные прикосновения. Пути передачи ВИЧ являются весьма конкретными и предусматривают незащищенные половые контакты с ВИЧ-инфицированным лицом; инъекции зараженными ВИЧ иглами, шприцами, кровью и препаратами крови; заражение от ВИЧ-инфицированной матери плода в утробе или ребенка в процессе родов или в период грудного вскармливания. В результате ВИЧ не относятся к категории заболеваний, к которых применимо ограничение перемещений в рамках Международных медико-санитарных правил. Автор также отмечает, что более 30 лет опыта борьбы с ВИЧ из всех регионах мира, свидетельствуют о том, что обязательное тестирование на ВИЧ и другие формы принудительного тестирования на ВИЧ имеют прямое и негативное воздействие на усилия по борьбе с ВИЧ. Обязательное тестирование на ВИЧ часто применяется к уязвимым и маргинализованным группам населения, включая мигрантов, и нет никаких доказательств того, что оно способствует достижению целей в области здравоохранения. Напротив, несколько исследователей и экспертов подчеркивают негативные последствия такой практики для здоровья населения. Секретариат ЮНЭЙДС также отмечает, что серьезной проблемой, связанной с обязательным тестированием иностранных граждан на ВИЧ, является тот факт, что оно закрепляет ложное мнение о том, что ВИЧ главным образом распространяется иностранными гражданами и что введение ограничения на въезд, пребывание и проживание ВИЧ-инфицированных мигрантов является необходимым и достаточным для борьбы с эпидемией. Секретариат ЮНЭЙДС считает, что обязательное тестирование на ВИЧ, в том числе иностранных граждан, нарушает права человека, подрывает эффективность программ по борьбе с ВИЧ и может создать ложное чувство безопасности среди граждан, что наносит ущерб усилиям по профилактике ВИЧ. Секретариат подчеркивает, что защита прав человека, включая их права на независимость и осознанное согласие в контексте услуг и программ по борьбе с ВИЧ, имеет существенно важное значение для эффективного реагирования, и что поэтому странам следует опираться на добровольные, недискриминационные и основанные на правах человека подходы к борьбе с ВИЧ, в том числе в контексте тестирования на ВИЧ.

6.4В своем представлении от 1 декабря 2016 года автор отмечает, что в соответствии с решением Комитета по ликвидации расовой дискриминации по делу Л.Г. против Республики Корея Национальная комиссия по правам человека Республики Корея 8 сентября 2016 года вынесла решение по вопросу об обязательном тестировании на ВИЧ держателей визы E-2. Комиссия подтвердила, что корейские учителя и преподаватели иностранных языков из числа этнических корейцев освобождаются от обязательного тестирования на ВИЧ, в то время как иностранные держатели виз E-2 обязаны пройти такое тестирование. Комиссия установила, что обязательное тестирование составляет расовую дискриминацию в соответствии со статьей 11 Конституции и статьей 26 Пакта, и что оно может представлять собой акт дискриминации, основанной на медицинской информации.

6.5В дополнительном представлении от 26 июля 2017 года автор сообщила, что 8 июля 2017 года Министерство юстиции Республики Корея объявило, что требование об обязательном тестировании для держателей виз категории E-2 было отменено. Вместе с тем она отмечает, что обязательное требование по тестированию на наркотики в стране сохраняется.

Вопросы и процедура их рассмотрения в Комитете

Рассмотрение вопроса о приемлемости

7.1Прежде чем рассматривать какую-либо жалобу, содержащуюся в сообщении, Комитет в соответствии с пунктом 93 своих правил процедуры должен решить, является ли она приемлемой согласно Факультативному протоколу.

7.2Согласно подпункту а) пункта 2 статьи 5 Факультативного протокола Комитет удостоверился в том, что этот же вопрос не рассматривается в соответствии с другой процедурой международного разбирательства или урегулирования.

7.3Комитет принимает к сведению утверждение государства-участника о том, что сообщение следует признать неприемлемым на основании неисчерпания внутренних средств правовой защиты в соответствии с подпунктом b) пункта 2 статьи 5 Факультативного протокола. Комитет ссылается на свою предыдущую практику, согласно которой автор должен использовать все внутренние средства правовой защиты, чтобы выполнить требование подпункта b) пункта 2 статьи 5 Факультативного протокола, если только эти средства правовой защиты представляются эффективными в данном конкретном случае и фактически доступны автору. Он принимает к сведению аргумент государства-участника о том, что автор могла подать конституционную жалобу в Конституционный суд против руководящих принципов/политического меморандума, изданного Министерством юстиции в 2007 году. Комитет отмечает, что, прежде чем покинуть государство-участник, автор подала жалобу в Конституционный суд, которая была отклонена 29 сентября 2011 года, предмет которой, отмеченный в решении Суда, состоял в том составляют ли просьбы явиться в Иммиграционную службу, письмо Иммиграционной службы, направленное по месту работы автора, и обязательное тестирование на ВИЧ и наркотики в соответствии со статьей 76 1) Правил применения Закона об иммиграции нарушение ее права на личную жизнь, равенство и человеческое достоинство. С учетом того, что автор оспаривала требование об обязательном тестировании согласно статье 76 1) Правил применения Закона об иммиграции в Конституционном суде, а также учитывая не опровергнутый аргумент автора о том, что формулировки политического меморандума идентичны формулировкам оспариваемых ею иммиграционных правил, Комитет считает, что, согласно подпункту b) пункта 2 статьи 5 Факультативного протокола, ничто не мешает ему рассматривать данную жалобу.

7.4Комитет далее принимает к сведению аргумент государства-участника о том, что сообщение представляет собой «злоупотребление правом на представление сообщений», поскольку автор не указал конкретные действия или бездействие государства-участника, которые могли бы представлять собой нарушение ее прав, и, поскольку она предположительно неправильно перевела документы, направленные ей Иммиграционной службой 10 и 29 апреля 2009 года. В этой связи государство‑участник утверждает, что название этих документов должно быть переведено как «Просьба явиться», а не «Вызов». Вместе с тем Комитет отмечает, что документы, о которых идет речь, были подготовлены как на корейском, так и на английском языке, и что вариант на английском языке называется «Вызов». Что касается утверждения государства-участника о том, что автор не обосновала достаточным образом свои жалобы, Комитет отмечает ее доводы о том, что политика проверки на ВИЧ и наркотики нарушила ее право на недискриминационное обращение и право на неприкосновенность частной жизни и привела к потере работы и вынужденный отъезд из государства-участника. Комитет считает, что автор сообщения в достаточной мере для целей приемлемости обосновала свою жалобу по статьям 19 и 21 по отдельности и в совокупности с пунктом 1 статьи 2 Пакта.

7.5Комитет далее отмечает утверждения автора о том, что, отклонив жалобу автора без рассмотрения по существу, Конституционный суд нарушил ее права, предусмотренные статьями 2 2) и 3), 14 и 26 Пакта. Вместе с тем Комитет отмечает, что автор не представила никакой информации, которая позволила бы ему заключить, что ей было отказано в справедливом судебном разбирательстве, праве на равенство перед судом или что она находилась в неблагоприятном положении в ходе судебного разбирательства вследствие своей национальной или этнической принадлежности. Соответственно, Комитет объявляет эту часть сообщения неприемлемой согласно статье 2 Факультативного протокола.

7.6В отсутствие каких-либо препятствий для признания приемлемости сообщения, Комитет объявляет сообщение приемлемым в той части, в которой оно касается жалобы автора по статье 17 и статье 26, отдельно и в совокупности со статьей 2 1) Пакта, и приступает к его рассмотрению по существу.

Рассмотрение сообщения по существу

8.1Комитет рассмотрел сообщение с учетом всей информации, представленной ему сторонами, как это предусмотрено пунктом 1 статьи 5 Факультативного протокола.

8.2Комитет отмечает утверждение автора о том, что политика государства‑участника в отношении обязательного тестирования на ВИЧ и наркотики в стране нарушает ее право на недискриминационное обращение в соответствии со статьями 2 1) и 26 Пакта, а также ее право на неприкосновенность личной жизни, предусмотренное статьей 17. Он также принимает к сведению аргумент автора о том, что эта политика не имеет законной цели и не может быть обоснована в качестве разумно необходимой. Комитет принимает к сведению утверждение государства-участника о том, что руководящие принципы/политический меморандум представляют собой лишь внутренние инструкции, которые не имеют юридических последствий для ограничения прав граждан и неграждан, которые уже находились в стране с действительной визой, таких как автор, и к которым не применяются обязательные требования о тестировании на ВИЧ или наркотики, а всего лишь предлагается пройти добровольные консультации и обследования. Он принимает к сведению утверждение автора о том, что, когда она просила продлить визу 27 февраля 2009 года, она была проинформирована о необходимости представить медицинский сертификат, содержащий результаты тестирования на наркотики и ВИЧ-инфекцию, сделанного в стране; 30 и 31 марта она была проинформирована иммиграционными властями о том, что ее виза была продлена по ошибке и что она должна представить результаты тестирования на наркотики и ВИЧ, сделанного в стране; 1 апреля она была проинформирована сотрудником иммиграционной службы о том, что в свете несоблюдения ею требований, продление ее визы будет немедленно отменено. Комитет отмечает далее, что эти просьбы были направлены автору до введения в действие новой визовой политики в иммиграционных правилах от 4 апреля 2009 года.

8.3Комитет также отмечает, что в заявлении, опубликованном Министерством юстиции 10 декабря 2007 года и озаглавленном «Новые изменения в отношении преподавателей, имеющих визы E-2 в Корее», говорится, что держатели виз категории E-2, которые уже находятся в Республике Корея, при подаче заявки на продление вида на жительство в государстве-участнике обязаны представить медицинский сертификат, включающий результаты анализов на туберкулез, употребление каннабиноидов и ВИЧ. Комитет также отмечает решение Национальной комиссии по правам человека Республики Корея от 8 сентября 2016 года, согласно которому иностранные обладатели виз категории E-2 обязаны проходить обязательное тестирование в стране. Комитет далее отмечает, что документы с просьбой явиться в Иммиграционную службу были направлены автору 10 и 29 апреля 2009 года и что письма Иммиграционной службы работодателю автора с просьбой потребовать от автора представить медицинский сертификат были направлены 30 апреля, к каковому времени политика обязательного тестирования на ВИЧ и наркотики была введена в действие поправками к Правилам применения Закона об иммиграции. Комитет далее отмечает, что в своем решении от 29 сентября 2011 года Конституционный суд признал, что «[е]сли истец явился в Иммиграционную службу, можно ожидать, что ответчик сделал бы в этот момент отдельный запрос о представлении медицинского сертификата». Поэтому на основе информации, содержащейся в материалах дела, Комитет приходит к выводу о том, что, согласно политическому меморандуму, изданному государством-участником в декабре 2007 года, а также в соответствии с Правилами применения Закона об иммиграции от 4 апреля 2009 года, автор подлежит обязательному тестированию на ВИЧ и наркотики, с тем чтобы ее просьба о продлении визы была удовлетворена.

8.4Комитет далее принимает к сведению аргумент государства-участника о том, что государства пользуются свободой в регулировании въезда неграждан, а также аргумент о том, что его политика, требующая от держателей визы Е-2 представить медицинские документы, которые включают результаты тестирования на ВИЧ и наркотики, направлена на законные цели защиты общественного здоровья и поддержания общественного порядка. В принципе, решение вопроса о том, кого государство желает допускать на свою территорию, является его прерогативой. Однако в определенных случаях иностранец может пользоваться защитой Пакта даже в отношении въезда и проживания, например, в случае возникновения соображений недопущения дискриминации, запрещения негуманного обращения и недопущения вмешательства в семейную жизнь. В соответствии со сложившейся практикой Комитета выражение «дискриминация», как оно используется в Пакте, следует понимать как означающее любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, которое основано на признаках расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства и которое имеет целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления всеми лицами, на равных началах, всех прав и свобод. В данном случае Комитет отмечает, что обязательное тестирование на ВИЧ и наркотики применяется в отношении заявителей и держателей виз категории E-2, таких как автор, а именно преподавателей иностранного языка. Вместе с тем, эта политика не распространяется на преподавателей корейского гражданства или этнического происхождения, находящихся в таком же положении, что и автор. В соответствии с этой политикой, таким образом, проводится различие по признаку национальной и этнической принадлежности, которое непосредственно затрагивает автора как держателя визы Е-2.

8.5В этой связи Комитет напоминает о своей правовой практике, согласно которой не всякое различие в обращении может считаться дискриминацией по смыслу статьи 26 и что дифференциация, которая является совместимой с положениями Пакта и опирается на объективные и разумные основания, не представляет собой запрещенную дискриминацию по смыслу статьи 26. Он принимает к сведению аргумент государства-участника о том, что эта политика была введена в качестве меры по защите здоровья населения и поддержания общественного порядка. Вместе с тем Комитет также отмечает, что государство-участник не представило никаких объяснений в отношении причин, по которым введение обязательного тестирования на ВИЧ/СПИД и наркотики для конкретной группы преподавателей иностранных языков некорейского этнического происхождения, но не для лиц, занимающих другие аналогичные должности, было бы в интересах охраны здоровья населения и поддержания общественного порядка. Комитет далее отмечает, что Международная целевая группа по ограничениям на поездки ВИЧ-инфицированных лиц установила, что ни одно государство, принявшее связанные с ВИЧ ограничения на поездки, не смогло продемонстрировать, что такие ограничения являются оправданными и рациональными. Комитет отмечает далее, что в Международных руководящих принципах по ВИЧ/СПИДу и правам человека, говорится, что «принудительные меры в сфере общественного здравоохранения отталкивают людей, особенно нуждающихся в таких услугах, и не обеспечивают решение задач здравоохранения, заключающихся в предотвращении заболеваемости вследствие изменения стереотипов поведения, ухода и оказания медико-санитарной помощи» (пункт 96). Комитет также принимает к сведению мнение секретариата ЮНЭЙДС, приведенное в представлении автора от 1 декабря 2016 года, о том, что обязательные и иные насильственные формы тестирования на ВИЧ, ориентированные на конкретные группы населения, а также безоговорочная высылка лиц, инфицированных ВИЧ, являются вредными для принятия мер реагирования в связи с ВИЧ; и что добровольное тестирование на ВИЧ и консультирование, а также доступ к услугам по профилактике, лечению, уходу и поддержке для всех лиц, в том числе неграждан, является наиболее эффективным подходом к улучшению состояния здоровья населения в контексте мобильности. Комитет также принимает к сведению решение Комитета по ликвидации расовой дискриминации по делу Л.Г. против Республики Корея, в котором Комитет пришел к выводу о том, что политика обязательной сдачи анализов равнозначна нарушению права на труд без различия по признаку расы, цвета кожи, национального или этнического происхождения в нарушение обязательства государства-участника по Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (пункт 7.4). С учетом этих обстоятельств Комитет считает, что государство-участник не продемонстрировало, что обязательное тестирование на ВИЧ/СПИД и наркотики для заявителей и держателей виз категории E-2 было основано на объективных и разумных основаниях или в интересах общественного здоровья или общественного порядка. Поэтому Комитет приходит к выводу о том, что требование в адрес автора представить результаты обязательного тестирования на ВИЧ/СПИД и наркотики в связи с ее просьбой о продлении визы представляет собой нарушение ее прав по статье 26 Пакта.

8.6Комитет далее отмечает утверждения автора о том, что политика обязательного тестирования на ВИЧ является произвольным и необоснованным ограничением ее права на неприкосновенность личной жизни в соответствии со статьей 17 Пакта. В этой связи он отмечает аргумент автора о том, что тестирование нарушает ее право на неприкосновенность личной жизни, поскольку оно заставляет ее раскрыть информацию о своем ВИЧ-статусе в государстве-участнике; власти государства‑участника заставляли ее пройти такое тестирование и угрожали ей аннулированием визы, если она не подчинится; и тестирование представляет собой личный досмотр. Комитет также принимает к сведению мнение ВОЗ и секретариата ЮНЭЙДС о том, что обязательное тестирование означает такое тестирование, которое проводится без осознанного согласия лица, и что единственными приемлемыми формами тестирования без осознанного согласия являются те формы, которые не предусматривают непосредственного тестирования конкретных лиц. Ввиду этого Комитет считает, что обязательная проверка на ВИЧ и наркотики в качестве условия для продления визы для иностранных преподавателей является достаточно интрузивной, чтобы составить «вмешательство» в личную жизнь автора по статье 17 Пакта. Вопрос заключается в том, является ли такое вмешательство произвольным или незаконным в соответствии со статьей 17 Пакта.

8.7Комитет ссылается на свое замечание общего порядка № 16 (1988 год) о праве на личную жизнь, в котором он поясняет, что «незаконное» вмешательство означает, что «вмешательство вообще не может иметь места за исключением случаев, предусмотренных законом». Комитет отмечает, что автору впервые было предложено пройти тестирование на ВИЧ и наркотики в качестве обязательного условия для продления ее рабочей визы в феврале 2009 года, за два месяца до введения в действие поправок к Правилам применения Закона об иммиграции в апреле. Комитет далее отмечает, что в своих замечаниях государство-участник называет политический меморандум/руководящие принципы 2007 года «лишь внутренними инструкциями, которые не имеют юридических последствий». Поэтому Комитет приходит к выводу о том, что нарушение права автора на неприкосновенность частной жизни не предусматривалось законодательством на момент издания этого политического меморандума в 2007 году. Тем не менее после подтверждения этой политики посредством принятия поправок к Правилам применения Закона об иммиграции в апреле 2009 года обязательное тестирование на ВИЧ и наркотики стало законным в рамках внутреннего законодательства.

8.8Комитет далее напоминает, что такое законодательство само по себе «должно соответствовать положениям, целям и задачам Пакта и в любом случае должно отвечать принципам разумности в конкретных обстоятельствах». Следовательно, любое вмешательство в личную и семейную жизнь должно быть соразмерным законной преследуемой цели и необходимым с учетом обстоятельств каждой конкретной ситуации.

8.9В данном деле Комитет отмечает аргумент государства-участника о том, что политика была направлена на «объективную и справедливую цель», а именно регулирование въезда и пребывания иностранцев в целях охраны здоровья населения и обеспечения общественного порядка; что тестирование проводилось с помощью надлежащих методов анализа мочи и крови и что были приняты меры для недопущения разглашения конфиденциальной личной информации, и что, следовательно, тестирование удовлетворяет критериям необходимости и соразмерности. В этой связи Комитет принимает к сведению вывод Международной целевой группы, что не существует никаких доказательств того, что ограничения на въезд в страну, пребывание и проживание только на основе ВИЧ-статуса способствуют защите общественного здоровья, но такие ограничения скорее могут повредить здоровью населения. Кроме того, Комитет отмечает, что государство‑участник не представило никаких объяснений в отношении того, каким образом введение обязательного тестирования на ВИЧ/СПИД и политика тестирования на наркотики в отношении конкретной группы держателей виз категории E-2 и заявителей будут способствовать охране здоровья населения и поддержанию общественного порядка или как они иным образом могли бы быть обоснованными в конкретных обстоятельствах данного дела, особенно с учетом того, что преподаватели корейского этнического происхождения и гражданства освобождаются от требований в рамках этой политики. Таким образом, Комитет приходит к выводу, что представленные ему факты свидетельствуют о нарушении государством-участником прав автора, предусмотренных статьей 17 Пакта.

9.Комитет, действуя в соответствии с пунктом 4 статьи 5 Факультативного протокола, считает, что представленные ему факты свидетельствуют о нарушении государством-участником прав автора по статьям 17 и 26 Пакта.

10.В соответствии с пунктом 3 a) статьи 2 Пакта государство-участник обязано предоставить автору эффективное средство правовой защиты. Для этого необходимо предоставить полное возмещение ущерба лицам, права которых, закрепленные в Пакте, были нарушены. Соответственно государство-участник обязано среди прочего выплатить автору достаточную компенсацию. Кроме того, государство-участник обязано предпринять шаги для недопущения аналогичных нарушений в будущем, в том числе пересмотреть свое законодательство в целях обеспечения его соответствия положениям Пакта, чтобы обязательные и иные формы тестирования на ВИЧ/СПИД и наркотики были ликвидированы и, если они уже отменены, не подлежали повторному введению.

11.Принимая во внимание, что, присоединившись к Факультативному протоколу, государство-участник признало компетенцию Комитета определять, имело ли место нарушение Пакта, и что согласно статье 2 Пакта государство-участник обязалось обеспечивать всем находящимся в пределах его территории и под его юрисдикцией лицам признаваемые в Пакте права, а также эффективные и обладающие исковой силой средства правовой защиты в случае установления факта нарушения, Комитет хотел бы получить от государства-участника в течение 180 дней информацию о принятых мерах по осуществлению Соображений Комитета. Государству-участнику предлагается также опубликовать и широко распространить настоящие Соображения Комитета на официальных языках государства-участника.