Установление факта неисполнения.
Как сказал бы Луи Хенкин, большая часть стран выполняет большую часть требований, установленных предварительными мерами, в большей части случаев <182>. Несмотря на это, в обеих рассматриваемых системах имели место существенные исключения из этого правила. На практике сами заявители, как правило, обращают внимание судебного органа на предполагаемое неисполнение мер. После этого последний решает на стадии рассмотрения дела по существу <183>, были ли выполнены предварительные меры или нет. При этом как КПЧ, так и ЕСПЧ могут выразить свое мнение по вопросу выполнения мер еще на более ранних стадиях рассмотрения дела: во-первых, судебный орган может повторно утвердить предварительную меру, которая не была - но еще может быть - исполнена, и, во-вторых, в делах, где невыполнение мер уже привело к тому, что заявителю может быть причинен непоправимый вред, судебный орган может осудить государство, передав ему вербальную ноту <184>.
<182> См. о Суде ECRE/ELENA Report. Op. cit. P. 17 - 18.
<183> ECtHR. Paladi v. Moldova. Op. cit. § 90: "Именно Суд проверяет выполнение предварительной меры (...)".
<184> См. ниже часть VI(2.2).
Поскольку в большинстве случаев применение предварительных мер осуществляется в форме требования воздержаться от каких-либо действий, установление факта невыполнения мер является относительно легким действием и требует скорее фактической, чем юридической оценки (к примеру, был или не был исполнен смертный приговор или экстрадирован заявитель). Оно обычно не оспаривается сторонами. Впрочем, если предварительная мера подразумевает совершение активных действий или очень обще сформулирована, установление факта (не)выполнения может быть более затруднительным. В то время, как почти ничего не известно о подходе КПЧ, ЕСПЧ в деле "Палади против Молдовы", ссылаясь на решение МС ООН по делу ЛаГранд (Германия против Соединенных Штатов Америки) <185>, указал, что "отправной точкой для оценки того, что государство-ответчик выполнило обеспечительные меры, является сама формулировка обеспечительных мер (...)" и что Суд должен исследовать "факт соблюдения соответствующим государством буквы и духа указанных обеспечительных мер" <186>.
<185> ICJ. LaGrande Case (Germany v. United States of America). Judgment of 27.06.2001 // I.C.J. Reports 2001. Vol. 466. § 111 - 115.
<186> ECtHR. Paladi v. Moldova. Op. cit. § 91.
В деле "Махарадзе и Сихарулидзе против Грузии" Суд, например, должен был оценить исполнение позитивной предварительной меры о помещении заявителя "в специализированное медицинское учреждение, способное обеспечить необходимое противотуберкулезное лечение": "(...) Основным конститутивным элементом меры было требование, чтобы соответствующее медицинское учреждение, гражданское или тюремное, специализировалось на лечении туберкулеза. Соответственно, встает закономерный вопрос о том, насколько новая тюремная больница могла на тот момент исполнять роль такого специализированного медицинского учреждения (...). Впрочем, ответ является отрицательным, поскольку, как было уже указано выше, в этой больнице не только отсутствовали необходимое лабораторное оборудование или противотуберкулезные препараты второго ряда, но и, что более важно, медицинские сотрудники на тот момент не обладали навыками, необходимыми для осуществления комплексного лечения лекарственно-устойчивых туберкулезов. Все эти серьезные недостатки тюремной больницы были или должны были быть известны государству-ответчику, поскольку квалифицированный медицинский персонал несколько раз указывал на неадекватность лечения заявителя в тюремном отделении, обращая внимание на его стремительно ухудшающееся состояние здоровья и также рекомендуя перевод в специализирующуюся на лечении туберкулеза больницу (...) <187>".
<187> ECtHR. Makharadze and Sikharulidze v. Georgia. Application No. 35254/07. Chamber. 22 November 2011. § 35, 101.
В деле "Абдулхаков против России" Суд, опираясь скорее на дух, чем на букву меры, постановил, что перемещение заявителя в Таджикистан приравнивается к неисполнению предварительной меры, которая, исходя из того, как она была сформулирована, должна была предотвратить высылку заявителя в Узбекистан <188>.
<188> ECtHR. Abdulkhakov v. Russia. Op. cit. § 4, 227: "Суд считает, что при определенных обстоятельствах отправка заявителя против его воли в другую страну, нежели страна, в которой он якобы может столкнуться с опасностью жестокого обращения, может рассматриваться как несоблюдение такой обеспечительной меры. В противном случае, Договаривающиеся Стороны могли бы передать заявителя в третью страну, которая не является участником Конвенции, откуда заявитель в дальнейшем может быть выслан в страну его происхождения в обход указанной Судом обеспечительной меры, тем самым лишая заявителя возможности эффективно воспользоваться гарантированным Конвенцией правом на защиту".
В другом деле ("Савриддин Джураев против России"), где Суд также потребовал от российского правительства приостановить экстрадицию в Таджикистан, заявителя принудительно вернули в страну во время специальной операции, в которой, как выяснилось, принимали участие государственные должностные лица. Государство утверждало, что оно выполнило назначенные меры, поскольку "...перемещение заявителя в Таджикистан имело место не в рамках процедуры выдачи, которая была немедленно приостановлена после принятия решения Европейского суда (...)" о применении мер. Отвергая такое буквальное толкование мер, Суд постановил, ссылаясь на дело "Палади против Молдовы", что он "должен учесть не только букву, но и дух указанной предварительной меры (...) и, в действительности, саму ее цель". В рассматриваемом деле целью меры было "воспрепятствовать реальной угрозе жестокого обращения с заявителем в руках таджикских властей. (...) Посредством использования другой национальной процедуры для перемещения заявителя в страну назначения или, что еще более тревожно, допустив его произвольное перемещение в эту страну явно незаконным образом (...), государство умалило цель предварительной меры (...)" и, следовательно, действовало в нарушение данной меры <189>.
<189> ECtHR. Savriddin Dzhurayev v. Russia. Op. cit. § 215 - 217.
Последствия несоблюдения.
Автономное нарушение договора.
Если КПЧ считает, что государство не выполнило предварительную меру, то при вынесении решения по существу дела по устоявшейся практике он приходит к выводу о том, что "помимо любого иного нарушения Пакта, вменяемого государству-участнику в сообщении", имело место нарушение Факультативного протокола <190>. Комитет подтвердил данный принцип в вышеуказанном деле "Любовь Королева и Татьяна Козар против Беларуси", представляющем особенно серьезный случай несоблюдения государством предварительных мер. 13 мая 2012 года белорусские власти привели в исполнение смертный приговор в отношении Ковалева, несмотря на повторное требование КПЧ воздержаться от данных действий. Ссылаясь на соответствующие строки из своих соображений по делу "Данте Пяндонг и другие против Филиппин", Комитет указал, что "государство, которое было уведомлено о сообщении и применении Комитетом предварительных мер, нарушило свои обязательства по Протоколу, поскольку оно привело в исполнение смертный приговор в отношении предполагаемых жертв до того, как Комитет завершил рассмотрение сообщения" <191>.
<190> HRCee. Dante Piandong et al. v. The Philippines. Op. cit. Para. 5.2; см. помимо прочего: HRCee. Saidova v. Tajikistan. Communication No. 964/2001 of 8 July 2004. Para. 4.1 - 4.4; HRCee. Shukurova v. Tajikistan. Communication No. 1044/2002 of 17 March 2006. Para. 6.1 - 6.3; HRCee. Tolipkhuzhaev v. Uzbekistan. Communication No. 1280/2004 of 22 July 2009. Para. 6.1 - 6.4.
<191> HRCee. Lyubov Kovaleva and Tatyana Kozyar v. Belarus. Op. cit. Para. 9.4.
В недалеком прошлом другие государства также не соблюдали требования предварительных средств судебной защиты. Отметим, что многие из этих государств - это государства Центральной Азии. В делах "Шукурова против Таджикистана" и "Толипхужаев против Узбекистана" смертные приговоры в отношении заявителей были исполнены, несмотря на то что Комитет потребовал отложить приведение приговоров в исполнение <192>, и в делах "Израиль против Казахстана" и "Максудов и другие против Кыргызстана" государства-участники экстрадировали заявителей вопреки тому, что Комитет применил предварительные средства судебной защиты <193>.
<192> HRCee. Shukurova v. Tajikistan. Op. cit.; HRCee. Tolipkhuzhaev v. Uzbekistan. Op. cit.
<193> HRCee. Israil v. Kazakhstan. Op. cit.; HRCee. Maksudov et al. v. Kyrgyzstan. Op. cit.
В то время как Комитет пришел к выводу о нарушении Факультативного протокола во всех этих делах, можно сделать три замечания по этому поводу. Во-первых, стоит отметить, что Комитет никогда не указывал, какую именно статью Протокола нарушило государство-участник, действующее в нарушение предварительной меры. Он скорее ограничился упоминанием общего обязательства государства добросовестно сотрудничать. Во-вторых, несмотря на то что Комитет рассматривает неисполнение предварительных мер как нарушение Пакта, точнее статьи 2(3) <194>, данная позиция никогда не была отражена в судебной практике Комитета. И, в-третьих, в соответствии с практикой Комитета несоблюдение никогда не может быть оправдано и, наоборот, всегда влечет за собой нарушение Факультативного протокола. Таким образом, Комитет никогда не рассматривал в своей судебной практике различные причины, указываемые государством-участником в оправдание невыполнения меры <195>.
<194> См. выше часть III(5).
<195> Единственным исключением является дело Dante Piandong et al. v. The Philippines. Op. cit. Para. 5.3.
В соответствии с ЕКПЧ несоблюдение государством-участником предварительных мер обычно рассматривается как отдельное нарушение права на индивидуальную жалобу, гарантированную in fine статьей 34 ЕКПЧ. После решения по делу "Маматкулов и Аскаров против Турции" оставались некоторые сомнения относительно того, должно ли невыполнение предварительной меры на практике препятствовать эффективному осуществлению права на индивидуальную жалобу для того, чтобы Суд признал нарушение статьи 34 ЕКПЧ <196>. В своей дальнейшей судебной практике Суд уточнил, что любое неуважение обращения по правилу 39 должно само по себе рассматриваться как такое нарушение, вне зависимости от того, испытывал ли заявитель какие-либо сложности при представлении своего заявления в Суде <197>. Это нашло отражение в нынешней позиции Суда, которая впервые была сформулирована в деле "Палади против Молдовы" и гласила, что "(...) статья 34 будет нарушена, если власти государства-участника не предпримут всех действий, которые объективно можно было предпринять для того, чтобы исполнить меры, установленные Судом" <198>.
<196> Эти сомнения вытекали из следующих утверждений Суда: "(...) В настоящем деле степень защиты, обеспеченной Европейским судом в отношении прав, гарантированных статьями 2 и 3 Конвенции, был гораздо ниже в связи с экстрадицией заявителей в Узбекистан (...). В настоящем деле заявители были высланы, и, таким образом, по причине отсутствия связи со своими адвокатами они были лишены возможности сделать дополнительные запросы для получения доказательств в поддержку жалобы о нарушении статьи 3 Конвенции" (ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit. § 108).
<197> ECtHR. Olaechea Cahuas v. Spain. Application No. 24668/03. Chamber. 10 August 2006. § 75 - 83, особенно § 81 in fine: "Неисполнение предварительной меры, установленной Судом из-за существования риска, само по себе является серьезным препятствием на данный момент на пути эффективной защиты права на подачу индивидуального обращения". См. также: ECtHR. Paladi v. Moldova. Op. cit. § 89: "По тем же причинам тот факт, что вред, на предотвращение которого была направлена предварительная мера, не наступил, несмотря на неисполнение государством предварительной меры, не влияет на оценку того, выполнило ли государство свои обязательства по статье 34". Для подробной дискуссии дела "Олаечева против Испании" см.: Haeck Y., Burbano Herrera C., Zwaak L. Op. cit. P. 41.
<198> ECtHR. Paladi v. Moldova. Op. cit. § 88; см. более новое дело ECtHR. Rrapo v. Albania. Op. cit. § 82, или ECtHR. Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom. Op. cit. § 161.
В том же решении Суд установил исключение из этого правила. В случаях, когда существовали "объективные ограничения, препятствующие соблюдению" предварительных мер, и до тех пор, пока правительство предприняло "все разумные меры для того, чтобы устранить препятствие" и держало Суд "в курсе по поводу ситуации", государство не будет нести ответственность по статье 34 ЕКПЧ <199>. Суд сформулировал это исключение очень узко и, следовательно, только в редких случаях считает возможным освободить государства от ответственности по статье 34. Такие случаи включают в себя ситуации, когда предварительная мера была назначена за незначительный промежуток времени до того, как указанное действие должно было быть осуществлено, что привело к тому, что Суд не мог определить, имели ли власти возможность отреагировать своевременно. Поэтому, например, в деле "M.B. и другие против Турции" Суд указал, что, "учитывая короткий промежуток времени между получением сообщения по факсу от государства и депортацией заявителя, Суд считает неустановленным, что государство не смогло продемонстрировать необходимую осмотрительность при соблюдении предварительных мер, назначенных Судом" <200>. Другим условием, при котором невыполнение необязательно должно приравниваться к нарушению статьи 34 ЕСПЧ, является согласие заявителя на осуществление оспариваемых действий, на предотвращение которых направлены предварительные меры <201>. Такой вывод можно сделать из дела "Райаратнам Сиванатхам против Соединенного Королевства", где Суд снял жалобу с рассмотрения после того, как заявитель выразил согласие на свою депортацию, несмотря на то что Суд ранее потребовал, чтобы она была приостановлена на основании правила 39 <202>.
<199> ECtHR. Paladi v. Moldova. Op. cit. § 92.
<200> ECtHR. M.B. and Others v. Turkey. Application No. 36009/08. Chamber. 15 June 2010. § 48; другой пример из практики ЕСПЧ - ECtHR. Muminov v. Russia. Application No. 42502/06. Chamber. 11 December 2008. § 137.
<201> См.: Haeck Y., Burbano Herrera C., Zwaak L. Strasbourg's Interim Measures Under Fire: Does the Rising Number of State Incompliances with Interim Measures Pose a Threat to the European Court of Human Rights? // European Yearbook on Human Rights. 2011. Vol. 11. P. 393.
<202> ECtHR. Rajaratnam Sivanathan v. United Kingdom. Application No. 38108/07. Chamber. 3 February 2009: "Суд отмечает, что правительство не способно предоставить копию документа, подписанного заявителем, но признает, что такой документ был подписан. Оно также признает, что возвращение заявителя в Шри-Ланку было исключительно добровольным и что он предоставил письменное информированное согласие по этому поводу. Суд также признает, что новые процедуры, применяемые государством, были направлены на обеспечение того, чтобы во всех последующих делах о добровольном возвращении все необходимые документы были доступны. Наконец, Суд отмечает, что заявитель не вступал в контакт с Судом после или до своего выдворения и не предоставил какого-либо адреса в Шри-Ланке или Соединенном Королевстве, по которому с ним можно было бы контактировать. Следовательно, в данных обстоятельствах Суд считает, что заявителя можно рассматривать как человека, более не желающего продолжения рассмотрения дела по смыслу статьи 37, § 1, in fine, Суд не видит каких-либо особых обстоятельств, связанных с уважением прав человека, как они определены в Конвенции и ее протоколах, которые потребовали бы продолжения рассмотрения дела. Соответственно, следует прекратить применение статьи 29, § 3, снять предварительную меру, назначенную по правилу 39, и вычеркнуть дело из списка дел".
Впрочем, международные обязательства, вытекающие, например, из договоров об экстрадиции <203> или национального права, на которые нельзя ссылаться при невыполнении назначенной меры, не являются объективным препятствием для выполнения назначенной меры <204>. Это было продемонстрировано в указанном выше деле "Ррапо против Албании", где албанские власти экстрадировали господина Ррапо в США, несмотря на то что Суд вынес в отношении его решение о применении предварительной меры.
<203> ECtHR. Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom. Op. cit. § 162; ECtHR. Rrapo v. Albania. Op. cit. § 86.
<204> ECtHR. Rrapo v. Albania. Op. cit. § 87: "...ни положения существующего национального права, разъясненные правительством, включая предполагаемый правовой вакуум по поводу продолжения содержания под стражей после истечения срока, указанного в статье 499 УПП, ни дефекты национальной судебной системы и сложности, с которыми столкнулись власти, пытающиеся достичь своих нормотворческих целей, не могут использоваться для причинения вреда заявителю в отсутствие окончательного решения национального суда, авторизирующего его экстрадицию, или для уклонения от исполнения или пренебрежения обязательствами государства-ответчика на основании Конвенции (...)".
Аналогично аргумент о том, что компетентные органы власти не знали о применении предварительных мер, несмотря на то что правительство было вовремя проинформировано о применении правила 39, вплоть до настоящего момента не был способен оправдать нарушение статьи 34 Конвенции <205>. Более того, в деле "Махарадзе и Сихарулидзе против Грузии" Суд отверг утверждение правительства о том, что лист ожидания являлся объективным препятствием для перевода заявителя "в учреждение, специализирующееся на лечении туберкулеза". Суд отметил, что "единственным объективным препятствием к выполнению рассматриваемой меры было бы отсутствие на тот момент такого специализированного учреждения в Грузии" <206>.
<205> См., к примеру: ECtHR, Zokhidov v. Russia. Application No. 67286/10. Chamber. 5 February 2013. § 196: "Соответственно, это были те государственные органы, включая Генеральную прокуратуру Российской Федерации и Аппарат Уполномоченного РФ при Европейском суде по правам человека - заместителя Министра юстиции Российской Федерации, на которые возлагается ответственность обеспечить, чтобы все вовлеченные органы власти знали о применении предварительных мер в пользу заявителя".
<206> ECtHR. Makharadze and Sikharulidze v. Georgia. Op. cit. § 102.
В деле "D.B. против Турции" турецкие власти сначала препятствовали встрече заявителя, находящегося в заключении, с адвокатом, поскольку последний не представил доверенность, подтверждающую, что он является представителем заявителя. Суд отклонил аргумент, который он охарактеризовал как "административную неповоротливость", учитывая, что он применил правило 39 именно для того, чтобы дать возможность юристу встретиться с заявителем "с целью получения доверенности и информации о предполагаемых рисках, с которыми столкнется заявитель в Иране" <207>.
<207> ECtHR. D.B. v. Turkey. Application No. 33526/08. Chamber. 13 July 2010. § 67.
В деле "Алексанян против России" российское правительство не переводило на протяжении двух месяцев заключенного заявителя в специализированное медицинское учреждение, как того требовал Суд на основании правила 39. Суд отверг аргумент государства о том, "что задержка в исполнении данной предварительной меры имела место по вине самого заявителя, поскольку он отказался от сдачи специальных анализов и прохождения лечения" <208>.
<208> ECtHR. Aleksanyan v. Russia. Op. cit. § 223, § 230: "Власти Российской Федерации не утверждали, что мера, указанная в соответствии с правилом 39 Регламента Европейского суда, была неисполнима; напротив, последующий перевод заявителя в Городскую больницу N 60 свидетельствует об относительной простоте исполнения данной меры. Учитывая данные обстоятельства, Европейский суд полагает, что неисполнение предварительной меры имело место только ввиду нежелания властей сотрудничать с Европейским судом".
Наконец, если неисполнение предварительной меры достигает характера нарушения статьи 34, Суд может, помимо объявления о нарушении Конвенции, присудить справедливую компенсацию заявителю за любой причиненный материальный или нематериальный вред <209>. Таким образом, в деле "Маматкулов и Аскаров против Турции" Суд присудил каждому заявителю 5000 евро за нематериальный вред, причиненный неисполнением Турцией предварительных мер и, соответственно, ее обязательств по статье 34 <210>.
<209> ECHR. Op. cit. Article 41.
<210> ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit. § 134.
Дипломатичный подход к проблеме неисполнения.
Помимо привлечения к ответственности за отдельное нарушение договора, неисполнение также порицается с помощью неправовых средств. К примеру, решение ЕСПЧ по делу "Ррапо против Албании" раскрывает содержание письма, которое Секретарь-канцлер Суда направил правительству Албании в тот же день, когда последнее подтвердило Суду, что оно не исполнило предварительные меры, назначенные Судом: "Председатель Суда... попросил меня выразить от его имени глубокое сожаление по поводу решения об экстрадиции господина Альмира Ррапо в Соединенные Штаты Америки, принятого Вашими властями при глубоком неуважении к предварительной мере Суда, принятой в соответствии с правилом 39 Регламента Суда" <211>.
<211> ECtHR. Rrapo v. Albania. Op. cit. § 38.
Помимо просьбы предоставить дальнейшую информацию о причинах неисполнения предварительных мер Секретарь-канцлер Суда также отметил: "В качестве показателя того, насколько серьезно он оценивает данный поворот событий, Председатель просил немедленно проинформировать Председателя Совета Министров, Председателя Парламентской Ассамблеи, Комиссара по правам человека и Генерального секретаря Совета Европы" <212>.
<212> Ibid.
Отправление таких писем, кажется, стало частью стандартной процедуры в делах о выдворениях в ЕСПЧ, когда имеет место невыполнение назначенных предварительных мер. Данная практика, несомненно, способствует получению большей информации для вынесения решения по существу, в котором Суд должен определить, может ли государство нести ответственность по статье 34 ЕКПЧ за неисполнение предварительной меры. Больше того, отправление писем с выражением сожаления и информирование других органов Совета Европы, на основании которого вопрос о неисполнении вносится в их повестку дня <213>, могут оказать полезное дипломатическое давление в целях улучшения ситуации с выполнением таких мер в будущем. Это особенно важно в делах, которые признаются неприемлемыми или производство по которым прекращается на дальнейших стадиях рассмотрения дела. В таких случаях неисполнение предварительной меры иначе не будет осуждено вовсе.
<213> См., например: Council of Europe. Parliamentary Assembly Resolution 1788(2011). Preventing harm to refugees and migrants in extradition and expulsion cases: Rule 39 indications by the European Court of Human Rights. 26.01.2011; см. также: Rule 39(2) of the Rules of Court: когда это считается необходимым, немедленное уведомление посылается в Совет Министров. В контексте обязанности отслеживать исполнение решений Суда в соответствии со статьей 46(2) ЕКПЧ, Совет Министров также отслеживал неисполнение предварительных мер (Council of Europe. Committee of Ministers. Interim Resolution CM/ResDH(2010)83. Execution of the judgments of the European Court of Human Rights. Ben Khemais against Italy. 3 June 2010).
КПЧ также осуждает неисполнение посредством отправления дипломатической ноты от имени Председателя Комитета правительству, совершившему нарушение, и требует дополнительную информацию от государства-участника. К примеру, в деле "Шолам Вайс против Австрии" Председатель попросил государство "объяснить, как оно собирается обеспечить исполнение таких требований в будущем" <214>. Повторяющееся неисполнение Республикой Беларусь требований отсрочить исполнение смертных приговоров даже привело к тому, что Комитет стал выпускать во время своих сессий пресс-релизы, информирующие общественность о нарушениях государством - участником Факультативного протокола и выражающие его озабоченность и возмущение <215>.
<214> HRCee. Sholam Weiss v. Austria. Communication No. 1086/2002 of 3 April 2003. Para. 5.1.
<215> HRCee. Annual Report. 100th (11 - 29.10.2010), 101st (14.03 - 01.04.2011) and 102nd session (11 - 29.07.2011) // A/66/40. Vol. I. Para. 50/51.