О разграничении международных и внутренних вооруженных конфликтов в контексте международного миротворчества ООН.

Заголовок: О разграничении международных и внутренних вооруженных конфликтов в контексте международного миротворчества Сведения: 2022-12-31 03:49:36

Исследуем международные и внутренние вооруженные конфликты с целью их разграничения с позиций международного миротворчества. Критическому анализу подвергаются доктринальные позиции, высказываемые по указанному вопросу. Цель исследования - на основе проведенного анализа установить существенную разницу между международными и внутренними вооруженными конфликтами на предмет применимости норм международного гуманитарного права к участвующим в таких конфликтах миротворцам. Отдельное внимание уделяется решениям международных судебных учреждений по вопросам квалификации ситуаций вооруженных столкновений как внутренних вооруженных конфликтов. Исследование осуществлено на основе сочетания конкретно-исторического, сравнительно-правового, формально-юридического и политико-правового методов. Международно-правовой и компаративистский анализ международных и внутренних вооруженных конфликтов в контексте международного миротворчества проводится впервые в российской юридической науке. На основе анализа международно-правовых актов и документов и мнений авторитетных юристов-международников выявляются главные критерии, которые, по мнению автора, следует положить в основу разграничения.

Для миротворческих операций ООН крайне важно не только установить порог применимости международного гуманитарного права (МГП) в международных и внутренних вооруженных конфликтах, но и быть в состоянии четко различать ситуации, в которых тот или иной вооруженный конфликт является внутренним либо международным. Иными словами, миротворцы должны уметь определить момент вступления в вооруженный конфликт в качестве его стороны, перестав быть беспристрастной силой, а также характер (тип) такого конфликта. Важность этого обусловлена не только правовым статусом, который миротворцы обретают в качестве стороны конфликта, но и иными вопросами, например процедурой обращения с лицами, заключенными под стражу. Так, в международном вооруженном конфликте оказавшиеся во власти неприятеля комбатанты становятся военнопленными и подлежат освобождению после окончания военных действий (ст. 4, ст. 118 Женевской конвенции об обращении с военнопленными 1949 г.; ст. 44 Дополнительного протокола I 1977 г.). Во время внутреннего вооруженного конфликта эти правила не действуют (Дополнительный протокол II 1977 г. не предусматривает категории комбатантов и военнопленных), поэтому лица, сражающиеся с оружием в руках, подпадают под действие национальной юрисдикции (ст. 6 Дополнительного протокола II), а решение вопроса об их возможной амнистии остается на усмотрение национальных органов власти, невзирая на предусмотренное ст. 6 (5) Дополнительного протокола II стремление "предоставить как можно более широкую амнистию лицам, участвовавшим в вооруженном конфликте".

С позиций миротворческой деятельности ООН вопрос о существовании международного или внутреннего вооруженного конфликта является гораздо более сложным, чем это может показаться на первый взгляд. Конечно, в тех случаях, когда миротворцы фактически и юридически принимают участие в вооруженном конфликте, они становятся комбатантами тех государств, которые направили их в состав миротворческого контингента, и это знаменует начало международного вооруженного конфликта. Однако, если государство прекратило свое существование, и в силу исключительной, хотя и нередкой, ситуации ООН получает суверенное право на осуществление власти от лица народа такого государства до того момента, пока этот народ не окажется в состоянии воспользоваться своим правом на самоопределение, предусмотренным Уставом ООН (как это было в Намибии и Камбодже [6; 7]), ситуация считается внутренним вооруженным конфликтом. Впрочем, имеются и другие примеры. В Демократической Республике Конго силы ООН [5] действовали так, будто участвовали в международном вооруженном конфликте, применяя положения Женевских конвенций 1949 г. и обращаясь с заключенными как с военнопленными согласно нормам Женевской конвенции об обращении с военнопленными 1949 г. [12, 12]. В равной мере данное положение применимо к ситуации, когда ООН действует по просьбе законного правительства государства, поскольку одни государства могут свободно запрашивать помощь других [16, 1154 - 1155].

Вопрос о том, в каких случаях конфликт является внутренним, а в каких - международным, исследовался Международным судом ООН в деле Никарагуа [11, 14 - 546], а также во время судебных процессов Международного трибунала по бывшей Югославии (МТБЮ), в которых рассматривались дела о совершении военных преступлений [27; 28; 29]. В деле Никарагуа Международный суд постановил, что "правительственный подход" к определению международного вооруженного конфликта характеризовался зависимостью от государства и осуществляемым им контролем. Данный подход был разработан в рамках дела Никарагуа для оценки степени ответственности США за нарушения гуманитарного права, совершенные контрас, которые, как было выявлено в ходе судебного разбирательства, поддерживались Соединенными Штатами, но не контролировались ими в достаточной мере для привлечения этого государства к ответственности за его действия.

МТБЮ постановил, что национально обусловленный ("правительственный") подход, предложенный Международным судом ООН, был неприемлем для использования в случаях, когда индивиды привлекались к ответственности за серьезные нарушения Женевских конвенций 1949 г., если речь шла о международном вооруженном конфликте [10, 68]. В деле Раджича МТБЮ поступил более либерально, определив, что "правительственный подход" может касаться только "общего политического и военного контроля" со стороны иностранного государства [29, para. 25].

В деле Тадича МТБЮ все же вернулся к позиции Международного суда, обозначенной в деле Никарагуа, отметив необходимость фактического существования "зависимости одной стороны и контроля другой". Такой подход характеризуется высоким порогом определения необходимой степени контроля, осуществляемого иностранным государством. Другими словами, от иностранного государства может потребоваться отдание конкретных приказов, чтобы возникла его ответственность и, следовательно, чтобы причины конфликта расценивались как международные [10, 69; 28, para. 585].

Однако через год после принятия решения по делу Тадича МТБЮ в деле "Челебичи" вновь отклонил подход, использованный Международным судом в деле Никарагуа, на том основании, что он предназначался для установления ответственности государства и его неуместно было применять в отношении физических лиц. В деле "Челебичи" МТБЮ пришел к выводу о том, что, поскольку Босния и Герцеговина была признана на международном уровне в качестве государства, все обстоятельства, связанные с конфликтом, имели международный характер, а конкретные инциденты не могли считаться отдельными военными действиями [27, paras. 214 - 215, 230].

В 1999 г. МТБЮ снова обратился к подходу, изложенному в деле Никарагуа, посчитав, что иностранное государство должно было дать сражающейся группе конкретные указания организационного, координирующего или военного характера, на основе которых можно было бы "приравнять [указанную] группу к государственным органам с точки зрения их фактической деятельности в структуре государства (независимо от любых возможных требований, содержащихся в инструкциях этого государства)" [28, paras. 130 - 141].

На основе решений МТБЮ К. Байрон определила пять ситуаций, которые можно квалифицировать как международный вооруженный конфликт [10, 80 - 83]. Во-первых, это конфликт между двумя или более международно признанными государствами. Во-вторых, это конфликт в государстве, на территорию которого вторглось другое государство. В-третьих, это бывший внутренний вооруженный конфликт, который был интернационализирован участниками, действующими от имени другого государства. В-четвертых, внутренний вооруженный конфликт становится международным, когда в соответствии со ст. 1 (4) Дополнительного протокола I 1977 г. народы ведут борьбу против колониального господства и иностранной оккупации и против расистских режимов в осуществление своего права на самоопределение. Наконец, по мнению К. Байрон, в случаях, когда государство запрашивает помощь другого государства для подавления повстанческих сил, вооруженный конфликт может стать международным, если такой запрос не является легитимным либо сделан частными лицами или сторонами, которые юридически не способны его делать. По мнению исследователя, в гражданской войне нет властных структур, которые правомочны запрашивать иностранное вмешательство, поэтому в случае интервенции иностранных государств начинается международный вооруженный конфликт [10].

Перед тем как отдавать приказы относительно распоряжения с арестованными лицами, планировщики миротворческих операций ООН должны выяснить, в какой по характеру вооруженный конфликт они вовлечены - внутренний или международный. В случае международного вооруженного конфликта могут возникнуть споры о подведомственности между международными и национальными судами. Задержанные имеют право знать, на каком основании они были задержаны, поскольку основания для задержания, равно как и права и обязанности таких лиц, будут различаться в случае их задержания как преступников или как военнопленных.

На наш взгляд, совершенно определенно существует четкий порог, который следует пересечь для применения МГП, и таким порогом применимости является вооруженный конфликт. Трудность заключается в отыскании этого порога применимости, а не в том, какие юридические нормы следует применять при его пересечении. Ранее мы предложили определения, нацеленные на выяснение, в какой момент происходит пересечение порога вооруженного конфликта [3]. Однако в контексте миротворческой деятельности ООН ситуация осложнилась с появлением двух не связанных между собой, но одинаково важных юридических позиций. Одна из них нашла свое выражение в Бюллетене Генерального секретаря ООН от 6 августа 1999 г. под названием "Соблюдение силами Организации Объединенных Наций норм международного гуманитарного права" [1; 19]. Второй аргумент, выдвинутый австралийским исследователем М. Келли, касается применения в миротворческой деятельности норм (IV) Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны 1949 г.

Седьмой Генеральный секретарь ООН К. Аннан (1997 - 2006) попытался внести ясность относительно правовых основ миротворчества в тех случаях, когда вооруженные силы использовались в качестве элемента миротворческого процесса. Считается (хотя такого мнения придерживаются и не все), что ООН не может быть стороной Женевских конвенций 1949 г. [19, 228]. Однако в соответствующих обстоятельствах военный контингент будет подчиняться указанным Конвенциям в той мере, в которой они связывают своими нормами направляющее его государство [13, 17 - 19; 24, 723; 26, 161]. В операциях, не подпадающих под вооруженный конфликт, и с учетом того, что ООН не является стороной конфликта, нормы договорного или обычного международного гуманитарного права, применимые к сторонам вооруженного конфликта, не применяются к миротворческим силам ООН, осуществляющим наблюдение за ситуацией или оказывающим гуманитарную помощь [13, 28].

Вопрос о том, может ли ООН быть связана законами и обычаями войны, является важным и центральным с позиций установления правовых основ деятельности миротворческих операций в разрушенном войной государстве. Выше отмечалось, что ООН не может быть стороной Женевских конвенций 1949 г. и прочих договоров, составляющих МГП. По мнению некоторых исследователей [24], Бюллетень Генерального секретаря ООН стал инструментом, определившим, до какой степени миротворческие силы Организации обязаны придерживаться норм обычного международного гуманитарного права. На основе директивных указаний Генерального секретаря, нормативных актов, относящихся к конкретным операциям, и соглашений о статусе сил (ССС/SOFAs), постоянно заключаемых с 1993 г. с национальными контингентами, силы ООН обязаны соблюдать "принципы и дух" МГП [24, 722 - 723]. Наконец, в 1994 г. была принята Конвенция о безопасности персонала ООН и связанного с ней персонала, ст. 2 (2) которой гласит, что право международных вооруженных конфликтов применяется к принудительным операциям ООН, проводимым на основании главы VII Устава, в которых какой-либо персонал ООН задействован в качестве комбатантов. Степень, в которой силы ООН обязаны соблюдать нормы МГП, вызвала множество споров, при этом многие исследователи сошлись в том, что нормы обычного международного гуманитарного права все же связывают собой Организацию [18, 157 - 158; 31, 134].

По мнению К. Гринвуда, несмотря на требование о том, чтобы как минимум одной из сторон международного вооруженного конфликта было государство, другие стороны, обладающие международным статусом, по крайней мере de facto, могут действовать на основе обычного международного права [13, 7]. В консультативном решении о репарациях (1949) Международный суд ООН определил Организацию в качестве "субъекта международного права, способного обладать международными правами и обязанностями" [20]. К. Гринвуд считает весьма преувеличенной способность ООН участвовать в вооруженных конфликтах, поскольку роль этой организации все же в большей степени сводится к правоприменению, нежели к ведению боевых действий. В то же время исследователь пришел к выводу о том, что поскольку любой вооруженный конфликт - это реальность, то в случае участия в нем ООН мотивы такого участия, по сути, не принципиальны. Когда начинается вооруженный конфликт, МГП применяется независимо от юридической природы его сторон. Было бы крайне нелогично, если бы одна сторона могла воспользоваться преимуществами МГП и соблюдала бы законы и обычаи войны, а другая не имела бы такой возможности [13, 14]. В конечном итоге К. Гринвуд приходит к выводу о том, что силы ООН обязаны соблюдать нормы обычного международного гуманитарного права, если они фактически принимают участие в вооруженном конфликте.

Д. Боуэт также полагает, что независимо от jus ad bellum и правового статуса противника, нормы обычного международного гуманитарного права полноценно применяются к войскам ООН, как только последние начинают участвовать в вооруженном конфликте [9, 496]. Х. Маккубри и Н. Уайт, соглашаясь с применимостью обычного международного гуманитарного права к войскам ООН, вовлеченным в вооруженный конфликт, указывают на то, что вполне достаточно и основных принципов, поэтому необходимость в наличии универсального соглашения по вопросам, регулируемым обычным международным гуманитарным правом, отсутствует [18, 159].

В практическом плане, независимо от универсального признания в качестве предмета обычного международного гуманитарного права, события, которые происходили вокруг операции ООН в Сомали в 1992 - 1995 гг., вызвали целый ряд вопросов по поводу ясности и понятности норм, применяемых миротворцами ООН [24, 724].

Возвращаясь к Бюллетеню Генерального секретаря ООН, следует отметить, что его принятию предшествовал целый ряд специальных (ad hoc) заявлений по поводу конкретных операций, а также серьезное лоббирование со стороны Международного комитета Красного Креста (МККК) [19]. В частности, МККК призвал миротворческие силы ООН более ответственно относиться к положениям гуманитарного права [31, 133]. В 1995 г. Специальный комитет ООН по операциям по поддержанию мира обратился к Генеральному секретарю ООН с просьбой "завершить разработку кодекса поведения миротворческого персонала ООН в соответствии с применимым международным гуманитарным правом для обеспечения высочайших стандартов деятельности и поведения" (UN doc. A/50/230, June 1995, para. 73). Буквальное толкование текста обращения дает основание полагать, что МГП применяется к миротворческим операциям ООН, однако нуждается в специальном детализирующем изложении в виде кодекса. МККК представил проект такого "кодекса" Генеральному секретарю, который после предварительных консультаций с членами Совета Безопасности ООН и подготовил Бюллетень 1999 г. (Secretary-General Bulletin ST/SGB/1999/13, 6 August 1999).

Целью Бюллетеня стало "изложение основополагающих принципов и норм международного гуманитарного права, применимых к силам Организации Объединенных Наций, проводящим операции под командованием и контролем Организации..." [1]. Поскольку речь в документе идет только о силах, находящихся под командованием ООН [31, 136], он, следовательно, не применяется в отношении сил, находящихся под национальным командованием, таких, например, как Международные силы в Восточном Тиморе (МСВТ/INTERFET) или силы под руководством НАТО в бывшей Югославии (Силы для Косово).

Бюллетень не содержит каких-либо противоречий с нормами гуманитарного права, связанными с ним, однако в нем прямо указано, что он не затрагивает ту область, которая регулируется принципами и нормами конвенций, применимых к поведению военного персонала [1, разд. 3]. К вопросам, которые прямо регулируются документом на основе четырех Женевских конвенций и Дополнительных протоколов, относятся защита гражданского населения, средства и методы ведения войны, обращение с гражданскими лицами как с неучастниками боевых действий, обращение с задержанными лицами (говоря о задержанных лицах, Бюллетень избегает предоставления статуса военнопленных данной категории лиц, полагаясь на нормы IV Женевской конвенции. Тем самым создается противоречие, в рамках которого миротворческий персонал ООН ни при каких условиях не может быть комбатантами [31, 137]) и защита раненых, больных, медицинского персонала и персонала по оказанию чрезвычайной помощи. Бюллетень также осторожно обходит стороной неоднозначную терминологию Дополнительных протоколов 1977 г. Очевидно, Генеральный секретарь ООН поступил так из политических соображений, опасаясь по меньшей мере потерять поддержку США. И хотя указанные вопросы сами по себе не являются спорными, М. Цваненбург утверждает, что многие нормы вступают в противоречие с Конвенцией о безопасности персонала ООН 1994 г., которая не предусматривает ситуаций, когда персонал ООН вооружен и от него может потребоваться применение вооруженной силы [31, 136 - 139]. Подобное утверждение, в свою очередь, противоречит положениям Устава ООН, четко предусматривающим в главе VII применение силы, а также ст. 2 (2) Конвенции 1994 г., которая говорит о комбатантах ООН. И в то время как охватываемые Бюллетенем сферы международного гуманитарного права вполне однозначны, беспокойство вызывает именно область применения данного документа.

В разделе 1.1 Бюллетеня говорится, что изложенные в нем принципы "применимы к силам Организации Объединенных Наций, когда, находясь в ситуациях вооруженного конфликта, они активно участвуют в них в качестве комбатантов по мере и на все время их участия. Соответственно, они применимы к мерам принуждения или к операциям по поддержанию мира, когда применение силы разрешено в порядке самообороны". Первая часть этого положения не кажется спорной. Вполне разумно, что силы ООН должны быть объектом воздействия гуманитарного права, в частности Женевских конвенций 1949 г., когда такие силы действуют во время вооруженного конфликта в качестве комбатантов. Значительный интерес представляет вывод о том, что, действуя в порядке самообороны, силы ООН могут являться комбатантами. Если персонал военного контингента подвергается нападению, он имеет право применять вооруженную силу как разумную и необходимую в конкретных обстоятельствах, чтобы защитить себя. При этом сила, применяемая в порядке самообороны, должна быть соразмерна угрозе. Данная стандартная формулировка самообороны обычно используется миротворческими контингентами в рамках правил применения силы (правил ведения боя, ROE). Например, директива "приказы на открытие огня" (OFOF, Orders for Opening Fire), в соответствии с Индивидуальным руководством по применению силы миротворческими силами Временной администрации ООН в Восточном Тиморе (ВАООНВТ), гласит: "...Вы имеете право применять минимально необходимую силу, вплоть до смертоносной силы, в течение времени, которое потребуется для самозащиты, защиты своего подразделения, другого персонала ООН и тех, кого вы обязаны защищать". Формы правил ведения боя, контролирующие применение силы в порядке самообороны миротворцами ООН, в значительной мере схожи с теми, которые используются в большинстве государств общего права в ситуациях, когда обычный гражданин реагирует на уличное нападение. Буквальное толкование Бюллетеня дает основание полагать, что миротворец считается участвующим в вооруженном конфликте, если на него совершается нападение и ему требуется какое-то время для применения силы в целях отражения такого нападения. Однако такой подход противоречит даже самым либеральным определениям вооруженного конфликта. Так, если один или два человека совершают нападение на конкретного миротворца или даже небольшую группу миротворцев, это еще не служит достаточным основанием для квалификации такой ситуации в качестве вооруженного конфликта. С другой стороны, если организованная группа воюющих осуществляет повторяющиеся (систематические) и устойчивые вооруженные нападения на миротворческое подразделение, тогда в соответствии с критерием, изложенным в деле Тадича, ситуация может быть квалифицирована как затяжное вооруженное насилие между организованными группами, даже при том, что одна из них действует в порядке самообороны.

Не разъяснив далее, что именно подразумевается под "степенью самообороны", необходимой для приведения его норм в действие (и ссылаясь для определения конфликта на Конвенцию о безопасности 1994 г.), Бюллетень, таким образом, не дает ситуации правовую квалификацию. А отсутствие ясности в вопросе о том, когда следует применять нормы гуманитарного права, оставляет миротворцев в серьезных сомнениях по поводу обстоятельств, в которых такого рода руководство особенно востребовано. Тот же факт, что Бюллетень не распространяет свое действие на миротворческие операции, проводимые не под командованием ООН, еще больше осложняет ситуацию.

Поскольку национальные контингенты несут ответственность за реализацию дисциплинарных мер воздействия, возлагаемых в случае нарушения правил [26, 160], предполагается, что преследование по национальному закону более вероятно, чем преследование на основании внутренних правил ООН. В практическом плане на фоне отсутствия ясности относительно применимости Бюллетеня 1999 г. миротворческие контингенты вряд ли пожелают, чтобы его положения были имплементированы в их национальные дисциплинарные кодексы. Впрочем, по своему духу нормы этого документа уже должны присутствовать в национальном праве в связи с ратификацией Женевских конвенций и действием норм обычного международного права.

Вторая проблемная область, касающаяся правовых основ миротворческих операций, относится к применимости (IV) Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны 1949 г. Исследуя историю развития законов оккупации и современное их состояние, М. Келли предлагает интересный аргумент по поводу применимости de jure законов оккупации, содержащихся преимущественно в IV Женевской конвенции 1949 г., к миротворчеству в разрушенных войной странах [17]. Свою позицию автор основывает на толковании термина "оккупация", встречающегося в ст. 2, общей для всех четырех Женевских конвенций 1949 г. В этой статье, в частности, говорится, что "Конвенция будет применяться... во всех случаях оккупации всей или части территории Высокой Договаривающейся Стороны, даже если эта оккупация не встретит никакого вооруженного сопротивления" (Консультативное заключение Международного суда ООН относительно правовых последствий строительства стены на оккупированной палестинской территории (2004) подтвердило применение Конвенций к ситуациям, когда территория подверглась оккупации без вооруженного конфликта. Однако Суд явно имел в виду именно военную оккупацию, а не просто ситуацию нахождения иностранных войск на определенной территории [30, para. 95]). Проблема данной формулировки заключается в том, что оккупация, очевидно, может возникнуть без пересечения порога вооруженного конфликта и, как следствие, минуя начало применения МГП, ввиду отсутствия вооруженного сопротивления. Впрочем, М. Келли поясняет, что составители Конвенций 1949 г. имели в виду конкретный исторический опыт продвижения по Европе гитлеровской армии, которая в ряде случаев не встречала никакого сопротивления [17, 121 - 129]. Конечно, мысль о том, что, к примеру, аннексия Польши стала ситуацией, в которой не должно было применяться МГП, не выдерживает никакой критики. Оккупация Польши, Чехословакии и Дании осуществлялась силой оружия, даже когда встречала незначительное сопротивление или происходила в условиях его отсутствия. Вторжение вооруженных сил иностранного государства, даже не встречая сопротивления, неизбежно подпадает под признаки международного вооруженного конфликта [3]. В годы Второй мировой войны немецкие вооруженные силы использовались для аннексии других государств к Германии и контроля над ними. IV Женевская конвенция регламентирует оккупацию как специализированную часть МГП, которая не обязательно связана с вооруженной борьбой, хотя в целом ей все же присуще кровопролитие. Во время оккупации силы сопротивления могут на законных основаниях атаковать оккупационные силы противника в соответствии с нормами МГП. Иными словами, в таких обстоятельствах применимость МГП очевидна и логична. Однако ситуация оккупации качественным образом отличается от ситуации, когда миротворцы присутствуют на территории государства, оказывая помощь в его реконструкции с явного или молчаливого согласия такого государства.

Как отмечает М. Келли, IV Женевская конвенция "разрабатывалась в целях регулирования отношений между иностранными вооруженными силами и гражданским населением, в которых такие силы играют роль единственного источника власти или являются единственным органом, способным осуществлять власть на определенной территории" [17, 149]. В обоснование своей позиции автор ссылается на А. Робертса, считающего, что в каждой ситуации, где вооруженные силы иностранного государства контролируют населенную территорию, обязательно применение всех или некоторых положений законов оккупации [22, 250]. Анализ позиций М. Келли и А. Робертса дает основание полагать, что эти исследователи пытаются вывести действие законов оккупации за их юридические рамки.

Довод М. Келли о том, что оккупация, согласно Женевским конвенциям 1949 г., включает в себя ситуации поддержания мира, наподобие той, с которой миротворцы столкнулись в Сомали, основан на глубинном анализе законов оккупации и делении их на военные и невоенные. Автор отслеживает развитие таких законов с начала XIX века [17, 111 - 143] и приходит к выводу, что к 1949 г. обычные законы оккупации уже делились на указанные две группы. При этом невоенной формой оккупации он называет "условие de facto, основанное на фактическом присутствии сил, осуществляющих власть над чужой территорией, которое прекращается одновременно с завершением удерживания данной территории" [17, 140].

Такие силы в разрушенном войной государстве не могут обладать аналогичной властью, которую имеет воюющая сторона, но способны применить временные меры для восстановления общественного порядка и безопасности, включая учреждение временных трибуналов для реализации местного законодательства. М. Келли указывает на опыт оккупации Рейнской области после Первой мировой войны как фактическую предпосылку норм, размещенных в IV Женевской конвенции, и задается вопросом, учитывалось ли обычное право, относящееся к "невоенным оккупациям", и не исключили ли Женевские конвенции такую форму оккупации вообще [17, 143].

По мнению М. Келли, формулировку ст. 2, общей для Женевских конвенций 1949 г., следует понимать как расширение применимости Конвенций на территориальную оккупацию в отсутствие состояния вооруженного конфликта [17, 151]. Таким образом, считает он, цель Конвенций состоит в обеспечении защиты лиц, которые по какой-либо причине оказались во власти оккупационных сил. При этом речь идет как о военной, так и о невоенной оккупации.

Женевские конвенции 1949 г. не содержат определение оккупации, ссылаясь на дефиницию, изложенную в Гаагских конвенциях 1899 и 1907 гг. Понятие оккупации дается в ст. 42 Положения, являющегося приложением ко II Гаагской конвенции 1899 г. и IV Гаагской конвенции 1907 г., и является единственным в своем роде определением. Функционально ст. 42 Гаагской конвенции действует посредством ст. 154 IV Женевской конвенции 1949 г., которая inter alia подчеркивает действие указанной ст. 42, устанавливая ее, таким образом, как определение оккупации, конкретно применимое к IV Женевской конвенции. Ст. 42 определяет оккупацию следующим образом: "Территория признается занятою, если она действительно находится во власти неприятельской армии. Занятие распространяется лишь на те области, где эта власть установлена и в состоянии проявлять свою деятельность".

Хотя территория может оказаться под контролем миротворцев ООН с согласия сторон или без такового, появление на территории государства "враждебной" армии в лице сил ООН, не санкционированных Организацией для конкретного вооруженного конфликта, будет явным нарушением положений Устава. Руководящими принципами миротворчества (поддержания мира) являются согласие, беспристрастность и применение силы только в порядке самообороны. Даже в операциях на основе главы VII, не достигающих интенсивности вооруженного конфликта, на практике всегда предпринимаются попытки получить согласие там, где имеется власть, способная такое согласие дать. Разумеется, данные принципы несовместимы с деятельностью миротворцев, действующих в качестве "вражеской" армии.

Возникает также вопрос, по отношению к кому могут быть враждебно настроены миротворцы, особенно если речь идет об операции на основе главы VII, проводимой в разрушенном войной государстве в соответствии с доктриной коллективной человеческой безопасности [8]. Даже в Сомали, где, по мнению М. Келли, законы оккупации и, следовательно, нормы IV Женевской конвенции подлежали применению, ООН и США при поддержке неправительственных организаций получили de facto согласие воинствующих фракций на деятельность Объединенной группировки вооруженных сил (UNITAF) и впоследствии ЮНОСОМ I [17, 14].

Сам термин "вражеская армия" М. Келли считает несущественным ввиду распространения положений, касающихся оккупации, на неконфликтные ситуации [17, 149]. На наш взгляд, ст. 42 Гаагского положения 1907 г. требует специального толкования в контексте других статей этого документа и Женевских конвенций 1949 г.

МККК не согласился с аргументом М. Келли. По мнению его экспертов, для того чтобы Женевские конвенции начали действовать, силы должны быть враждебными: "Нормы международного гуманитарного права, касающиеся оккупированных территорий, применяются всякий раз, когда территория переходит под эффективный контроль вражеских иностранных вооруженных сил, даже если оккупация не встречает вооруженного сопротивления и не ведутся боевые действия" [15].

Кроме того, аргумент М. Келли о том, что толкование термина "оккупация" является излишним, на наш взгляд, противоречит ст. 31 (1) Венской конвенции о праве международных договоров, которая требует, чтобы терминам договора придавалось обычное значение в их контексте, а также в свете объекта и целей договора [2]. Заимствованное из Гаагской конвенции 1907 г. определение оккупации однозначно требует, чтобы силы были враждебными по своему характеру, в то время как объектом и целью Женевских конвенций является регулирование вооруженных конфликтов.

В преамбуле IV Женевской конвенции говорится: "Нижеподписавшиеся, Уполномоченные правительств, представленных на Дипломатической конференции, которая заседала в Женеве с 21 апреля до 12 августа 1949 г. с целью выработки конвенции о защите гражданского населения во время войны, заключили...". Очевидно, что ключом к пониманию пределов применения IV Женевской конвенции к миротворческой деятельности в разрушенных войной государствах становится вопрос о "враждебных" силах. Силы ООН, развернутые с согласия сторон, вряд ли можно считать враждебными. Если же такие силы развертываются в отсутствие какой-либо власти, способной дать такое согласие на оказание гуманитарной помощи людям, по отношению к кому они будут враждебными?

М. Келли утверждает, что миротворческие операции, развернутые в отсутствие согласия, определенно повлекут de jure применение законов оккупации и IV Женевской конвенции [17, 155]. Но история международного миротворчества ООН показывает, что операции по поддержанию мира без согласия развертываются крайне редко. Даже в Восточном Тиморе, где возник ожесточенный спор по поводу необходимости согласия государства на присутствие миротворческих сил на его территории, Международные силы для Восточного Тимора (МСВТ/INTERFET) и ООН отклонили возможность применения законов оккупации de jure, а Австралия, возглавлявшая МСВТ, сослалась на них как на общее руководство в отсутствие детальных правовых основ [18]. На основе практики в Восточном Тиморе и Косово можно сделать вывод о том, что в лучшем случае законы оккупации и IV Женевская конвенция будут применяться только в ситуациях отсутствия согласия на развертывание миротворческой операции. Но это гораздо менее широкая сфера применения, чем утверждалось А. Робертсом.

А. Робертс, в частности, говорит о четырех критериях, определяющих военную оккупацию. К ним относятся:

1) военное присутствие на территории, когда такое присутствие не полностью санкционировано действующим соглашением;

2) вооруженные силы заменяют собой местное правительство и власть местного сообщества;

3) имеются различия национального характера и в национальной принадлежности, а также в интересах между оккупантами и населением;

4) для защиты гражданского населения требуются чрезвычайные юридические нормы [23, 251 - 252].

Первый критерий не может быть достигнут в любой миротворческой операции, проводимой на основе главы VI, поскольку такая операция не может состояться без действительного согласия соответствующего государства, государств или международно признанных контролирующих групп, как это произошло в Камбодже [7]. В операциях, проводимых на основе главы VII, возможны две ситуации, когда согласие не будет получено. Первой является ситуация, подобная второй войне в Персидском заливе, где в результате разразился вооруженный конфликт. В условиях вооруженного конфликта, в свою очередь, начинает действовать институт оккупации, предусмотренный нормами IV Женевской конвенции 1949 г. Однако такие типы операций выходят за пределы рассмотрения нашего исследования.

Вторая ситуация связана с невозможностью получения согласия по причине отсутствия правительства, способного его дать. В таких ситуациях ООН, не будучи суверенным субъектом, должна осуществлять суверенитет от имени народа, пока он не окажется в состоянии реализовать свой суверенитет в процессе самоопределения. В любом случае государства, являющиеся членами ООН, обязаны соблюдать ее Устав и, как следствие, связаны решениями Совета Безопасности в рамках главы VII Устава. Надлежащим образом санкционированная операция ООН может, таким образом, составить полноценное военное присутствие как следствие подписания Устава Организации.

Следующий критерий требует, чтобы военные "сместили" местное правительство и местный правопорядок. Миротворческие операции ООН не в состоянии "вытеснить" местное правительство или "заместить" местный общественный порядок. Операции, проводимые на основе главы VI Устава, просто не в состоянии были бы осуществлять широкие правительственные функции, и в любом случае некомпетентны это делать. Перед операциями, проводимыми на основе главы VII Устава, часто стоит задача восстановления порядка и власти либо защиты местных властных структур от разрушения. В этом отличие от замены существующего и функционирующего властного института, ибо замещение существующих структур будет противоречить обязательствам Устава в отношении суверенитета. Если же речь идет о миротворческих операциях в разрушенных войной государствах, последние вообще не имеют местных институтов власти, которые можно было бы "заместить", поэтому перед ООН стоит задача предоставить такие институты.

Третий критерий, с которым обязательно сталкиваются миротворческие операции ООН, заключается в том, что национальности миротворцев будут неизбежно отличны от национальности местного населения. По своей принадлежности миротворцы будут относиться к ООН и миротворческой миссии, хотя при этом, ввиду отсутствия соглашений по ст. 43 Устава, не прекратится и их национальная принадлежность. Что касается расхождений в интересах между миротворцами и населением, то это вопрос перспективы. Сомали являет собой пример наличия элементов населения с различными интересами. Однако если интерес населения заключается в возвращении к мирному самоуправлению, то он вполне совпадет с интересом миротворцев.

Итак, критерии, предложенные А. Робертсом, не свидетельствуют в пользу того, что миротворческие операции ООН являют собой оккупацию. За исключением разницы в национальностях, прочие критерии данного подхода вряд ли удовлетворяют требованиям оккупации.

Еще одним препятствием для принятия de jure IV Женевской конвенции является то, что в ее тексте содержатся положения, которые несовместимы с практикой международного миротворчества. Примером является ст. 6 Конвенции, в которой говорится: "На оккупированной территории применение настоящей Конвенции прекращается через год после общего окончания военных действий, однако оккупирующая держава в той степени, в которой она осуществляет функции правительства на этой территории, будет связана на период оккупации положениями следующих статей настоящей Конвенции: 1 - 12, 27, 29, 30 - 34, 47, 49, 51, 52, 53, 59, 61 - 77 и 143".

Если Конвенция применяется к ситуациям миротворчества ООН на основе opinio juris, трудно найти какой-либо пример из практики Организации, демонстрирующий, что войска, действующие под ее эгидой, обязаны были соблюдать указанное или любое иное положение. Даже в Сомали, где, по мнению М. Келли, Конвенция применялась de jure, ООН не предпринимала ни малейшей попытки соблюдения ее норм ни во время операции, ни тем более спустя год после ее прекращения.

Еще один пример оккупации в IV Женевской конвенции демонстрирует ст. 12, в которой оккупация более правильно ассоциируется со сторонами вооруженного конфликта, а не с миротворческими операциями ООН. "Державы-покровительницы во всех случаях, когда они сочтут это полезным в интересах покровительствуемых лиц, в частности, в случае разногласия между находящимися в конфликте сторонами по поводу применения или толкования положений настоящей Конвенции, будут оказывать свои добрые услуги с целью урегулирования разногласия. С этой целью каждая из держав-покровительниц сможет по просьбе одной из сторон или по собственной инициативе предложить находящимся в конфликте сторонам организовать совещание их представителей и, в частности, властей, на которых возложена забота об участи покровительствуемых лиц, возможно, на нейтральной, надлежащим образом выбранной территории. Находящиеся в конфликте стороны обязаны дать ход предложениям, которые им будут сделаны в этом смысле. Державы-покровительницы могут в случае необходимости представить на одобрение находящихся в конфликте сторон принадлежащее к нейтральной державе или же делегированное Международным комитетом Красного Креста лицо, которое будет приглашено участвовать в этом совещании".

Ст. 12 четко предусматривает, что стороны, вовлеченные в оккупацию, должны быть действующими или потенциальными воюющими сторонами, и данное обстоятельство полностью согласуется с толкованием оккупации, предложенным ст. 42 IV Гаагской конвенции 1907 г., но не согласуется с принципами международного миротворчества. Также такая интерпретация границ применимости IV Женевской конвенции вполне согласуется с позицией МККК относительно пределов действия гуманитарного права. В частности, МККК четко заявил, что гуманитарные конвенции, включая IV Женевскую конвенцию, применяются только во время вооруженного конфликта [14]. Там же, где миротворцы не являются стороной вооруженного конфликта, Женевские конвенции не могут применяться de jure. В практическом ракурсе до начала стремительного подъема и получения широкого признания международного права прав человека МГП, вероятно, распространяло свое действие до известных пределов на отдельных лиц и местные общины. Однако с ростом значения права прав человека этот императив в значительной мере утратил свою силу.

Опора на IV Женевскую конвенцию неизбежно влечет за собой политические последствия для суверенитета оккупированного государства. В свете того уважения, с которым относится к суверенитету Устав ООН, кажется немыслимым, чтобы силы Организации использовались для занятия всей или части территории государства. Такой акт по своей сути явно враждебен понятию суверенитета. В свою очередь, ООН, как отмечалось ранее, может выступать в качестве "хранителя суверенитета" в интересах населения, и такое положение вещей в разрушенном войной государстве может продолжаться до тех пор, пока местное население не сможет осуществлять свое право на самоопределение. И если ООН все же становится "хранителем суверенитета", это вряд ли происходит в условиях оккупации суверенной территории. Безусловно, каждая позиция имеет право на существование, однако, на наш взгляд, смысл, придаваемый оккупации IV Женевской конвенцией, состоит в том, что такие действия носят враждебный характер и тесно связаны с вооруженным конфликтом или таким политическим господством на территории, которое является неблагоприятным для интересов большей части населения. Цель миротворчества состоит в другом, и даже в разрушенном войной государстве движущим фактором миротворческой операции ООН должно быть стремление вернуть населению его государство; в противном случае такая операция будет действовать ultra vires, вопреки положениям Устава ООН.

Наконец, еще одним и, пожалуй, самым практически обусловленным аргументом против применения IV Женевской конвенции в миротворческих операциях ООН является тот факт, что в случае применения этой Конвенции применению подлежат и все остальные. Нельзя забывать, что статья, на которую ссылается М. Келли, является общей для всех Женевских конвенций 1949 г. А это означает, что все наземные силы ООН становятся комбатантами и законными объектами нападения. Неизбежно возникнут вопросы, связанные со статусом лиц, задержанных силами ООН, в рамках Женевской конвенции об обращении с военнопленными 1949 г. Далеко идущие практические последствия применения de jure IV Женевской конвенции могут послужить причиной нежелания ООН позитивно реагировать на аргументацию М. Келли, а это повышает вероятность того, что Организация, скорее, примет за правовую основу миротворческих операций международное право прав человека. В любом случае, как отметил К. Гринвуд, "право военной оккупации справедливо считается неприменимым в случае, когда Организация Объединенных Наций участвует в управлении территорией, но не является участницей международного вооруженного конфликта. Такое положение вещей было, в частности, в Сомали" [13, 30].

Бесспорным представляется правило, согласно которому международное право прав человека действует постоянно, а международное гуманитарное право подлежит применению только после пересечения порога вооруженного конфликта или с началом военной оккупации, законной реакцией на которую может опять же стать вооруженный конфликт. Как отметил Ж. Пикте, рассматривая ситуации перемирия, последние лишь приостанавливают военные действия, но не прекращают их полностью [21, 22]. В оккупациях, которым предшествовало продвижение иностранных вооруженных сил без какого-либо сопротивления, ответное применение вооруженной силы, по сути, может последовать позже. Как только пересечен порог вооруженного конфликта, специальные нормы (lex specialis) МГП получают приоритет. Трудность для миротворцев представляет определение момента перехода такого порога. Для оказания помощи миротворцам в деле определения правовых основ их участия в вооруженном конфликте нами предложено две дефиниции вооруженного конфликта [3]. В отличие от прочих существующих определений предложенные дефиниции связывают мотив и действие. Сделано это для того, чтобы четко разграничивать "полицейскую" деятельность, преследующую цель пресечения преступлений, от действий, которые регулируются МГП. Дефиниция международного вооруженного конфликта также учитывает интенсивность конфликта с целью придания этой дефиниции смысла в ситуациях, противоречащих общепринятой практике государств. Проанализирован вопрос о том, могут ли силы ООН участвовать в вооруженном конфликте и, следовательно, являться предметом МГП. По нашему мнению, в случае начала участия в вооруженном конфликте сил ООН к таким силам de jure применяется обычное международное гуманитарное право.

Приведенная правовая позиция М. Келли по поводу применимости IV Женевской конвенции к миротворчеству ООН указывает на серьезные трудности. Очевидно, что миротворцам и планировщикам миротворческих операций нужна юридическая определенность для эффективного осуществления их деятельности. Инцидент со смертью сомалийского подростка Ш. Ароне от рук канадских военных миротворцев в 1993 г. [4] должен стать поучительным уроком для планировщиков, которые оказались не в состоянии обеспечить правовые средства регулирования законности и правопорядка в миротворческих операциях. И хотя применение IV Женевской конвенции к миротворцам ООН, на наш взгляд, не является абсолютно верным юридическим подходом, в 1990-е гг. именно такой подход фактически обеспечил правовые основы для проведения миротворческих операций в Сомали. Наличие же правовых основ является жизненно важным для миротворческой деятельности, и хотя применение МГП за пределами вооруженного конфликта не будет юридически верным и обоснованным, всегда существует действенная альтернатива, которой выступает международное право прав человека.

© 2011-2018 Юридическая помощь в составлении жалоб в Европейский суд по правам человека. Юрист (представитель) ЕСПЧ.