В ситуации, когда, несмотря на критику <90> и появление целого ряда решений международных судебных и квазисудебных органов, порядок введения Советом Безопасности ООН индивидуальных санкций, а также порядок исключения из санкционных списков не претерпели изменений, которые позволяли бы сделать вывод о приведении этих процедур в соответствие с нормами международного права прав человека, получается, что международно-правовую ответственность за эти нарушения несут государства-члены. Это не может не породить вопрос о том, насколько оправданно такое перекладывание ответственности с одного субъекта международного права на другие. Обратная постановка вопроса также актуальна: насколько обоснованна ссылка государств на то, что они добросовестно исполняют обязательное для них решение, принятое международной организацией, членами которой они являются? Несмотря на то что институциональная возможность привлечения ООН к международной ответственности за нарушения прав человека отсутствует, эти вопросы имеют серьезное значение, являясь составным элементом аргументации по рассмотренной категории дел.
<90> См.: Единство в борьбе с терроризмом: рекомендации по глобальной контртеррористической стратегии: Доклад Генерального секретаря ООН. UN Doc. A/60/825. 27 апреля 2006 года. § 42; Исполинов А.С. Суд Европейского союза, Яссин Кади и статья 103 Устава ООН // Российский юридический журнал. 2013. N 6 (93). С. 27 - 35, 34.
Проект Статей об ответственности международных организаций, подготовленный Комиссией международного права ООН в 2011 году, содержит положение, исходя из которого международная организация не может освобождаться от ответственности, обходя свои международно-правовые обязательства посредством принятия решений, обязывающих государства-члены. Из текста проекта и комментария к нему следует, что применение этого правила возможно в случае соблюдения трех критериев: соответствующие международные обязательства действительно должны связывать организацию, должны существовать доказательства того, что организация намеревалась обойти эти обязательства, и, наконец, необходимо продемонстрировать, что, если бы организация совершила эти деяния сама, это составляло бы международно-противоправное деяние <91>. Понятно, что в случае с соблюдением норм международного права прав человека наличие всех трех элементов вызывает затруднения. Однако поставим вопрос иначе: должна ли в случае, если эти критерии будут установлены, исключаться ответственность самих государств-членов? Комиссия международного права ООН придерживается позиции, в соответствии с которой к ответственности должны привлекаться оба субъекта <92>, то есть государство в любом случае не может исключить свою ответственность полностью.
<91> См.: UN International Law Commission. Draft Articles on Responsibility of International Organizations with Commentaries. P. 40 - 41. URL: http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_112011.pdf (дата обращения: 09.03.2017).
<92> См.: Ibid. P. 41.
При этом следует учитывать, что иной подход мог бы привести к возникновению правового вакуума в предоставлении правовой защиты жертвам нарушений прав человека <93>. Именно к такому итогу привели принятые ЕСПЧ решения по делам Бехрами и Бехрами и Сарамати, где, снизив планку для вменения ООН деяний, совершенных национальными контингентами, входившими в состав КФОР и ЮНМИК <94>, Суд не смог признать жалобы приемлемыми ratione personae <95>.
<93> См.:Milanović As Bad as it Gets: The European Court of Human Rights' Behrami and Saramati Decision and General International Law // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 58. 2009. No. 2. P. 267 - 296, 267.
<94> См.: Larsen K.M. Attribution of Conduct in Peace Operations: The "Ultimate Control and Authority" Test // European International Law Journal. Vol. 19. 2008. No. 3. P. 509 - 531, 520 - 522.
<95> См.: ECtHR. Behrami and Behrami against France and Saramati against France. Germany and Norway [GC]. Applications nos. 71412/01; 78166/01. Decision on Admissibility of 2 May 2007.
Вторая сторона этой медали - это оправданность обхода государствами своих международно-правовых обязательств путем прикрытия выполнением обязательных решений международной организации. Международные организации, как в свое время заметил Я. Броунли, действуют как "агенты всех членов, а не независимо от их воли" <96>. Одним из подходов, который был выработан на практике, для того чтобы установить основание для разграничения ответственности международной организации и ее членов, стал впервые использованный ЕСПЧ в деле Босфорус против Ирландии тест, в соответствии с которым действия государства, принятые во исполнение решения международной организации, "оправданны до тех пор, пока соответствующая организация обеспечивает защиту основных прав... способом, который может рассматриваться, по меньшей мере, как эквивалентный тому, который предусмотрен Конвенцией" <97>. При этом понятие "эквивалентный", по мнению Суда, должно пониматься как "сравнимый", а не "идентичный" <98>. Соответственно, если такая эквивалентная защита предоставляется международной организацией, "должна действовать презумпция, что государство не отступало от положений Конвенции, исполняя свои правовые обязательства, вытекающие из членства в организации" <99>. Применив этот подход, в деле Босфорус Европейский суд пришел к выводу, что уровень защиты прав человека в Европейском сообществе может рассматриваться как эквивалентный тому, что обеспечен в рамках Конвенции о защите прав человека и основных свобод, и отказал в признании нарушения прав заявителя <100>.
<96> Brownlie I. International Law at the Fiftieth Anniversary of the United Nations: General Course on Public International Law // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 255. 1995. P. 9 - 228, 217.
<97> ECtHR. Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anonim Şirketi v. Ireland [GC]. Application no. 45036/98. Judgment of 30 June 2005. § 155.
<98> Ibid.
<99> Ibid. § 156.
<100> См.: Ibid. § 165.
В целом тест "эквивалентной защиты" выводит на некий компромиссный вариант в вопросе о соблюдении Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней в случае исполнения государствами обязательных решений созданной ими международной организации: государство может оправдываться ссылкой на исполнение обязательных решений международной организации, но только в том случае, если в рамках этой организации обеспечен сопоставимый уровень защиты прав человека. Применение такого подхода укладывается в концепцию "европейского публичного порядка", в котором Конвенция воспринимается в качестве выполняющей роль "конституционного инструмента" <101>. Однако даже в контексте применения в рамках европейского правового поля сформулированный в деле Босфорус тест вполне оправданно вызывает критику, поскольку позволяет, используя обобщенный подход, избежать проверки каждого конкретного фактического состава <102>. Кроме того, хотя Европейский суд и использовал этот подход в деле Гаспарини против Италии и Бельгии <103> в отношении НАТО, возникает вопрос, насколько правомерно использование этой методики в отношении универсальных организаций <104>. Тем не менее понятно, что при всех своих недостатках применение этого теста к санкционным резолюциям Совета Безопасности ООН вряд ли позволило бы сделать вывод о существовании эквивалентного уровня защиты прав человека. Вместе с тем, не воспользовавшись тестом эквивалентной защиты в деле Аль-Дулими, ЕСПЧ смог гораздо строже подойти к проверке соблюдения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
<101> Ibid. § 156.
<102> См.: Bosphorus v. Ireland. Concurring Opinion of Judge Ress. § 2.
<103> ECtHR. Emilio Gasparini v. Italy and Belgium. Application no. 10750/03. Decision of 12 May 2009.
<104> Ряд судей, однако, не согласились с отказом от применения теста "эквивалентной защиты". См., к примеру: ECtHR. Al-Dulimi v. Switzerland. Concurring Opinion of Judge Pinto de Albuquerque. Joined by Judges Hajiyev, Pejchal and Dedov. § 54 - 56, 61 - 67.
Все эти размышления и подходы подводят к выводу о том, что в области защиты основных прав человека перекладывание ответственности между международной организацией и ее членами вряд ли можно признать правомерной практикой. И если даже сложатся соответствующие обычные нормы права международной ответственности, регулирующие вопрос распределения ответственности, особый характер и природа основных прав человека должны стать тем препятствием, которое позволит установить исключение из общего правила.