В деле Кади, которое рассматривали судебные органы ЕС, на использованный подход к определению соотношения резолюций Совета Безопасности ООН и международно-правовых норм, посвященных защите прав человека, сильный отпечаток наложила проблематика дихотомии двух систем: универсального международного права и претендующего если не на самодостаточность, то по меньшей мере на обособленность и автономность права ЕС.
Счета Яссина Кади, саудовского шейха, и Международного фонда "Аль-Баракаат" были заморожены в соответствии с регламентами ЕС в 2001 году. Эти регламенты, в свою очередь, были приняты во исполнение Резолюции Совета Безопасности ООН 1267 от 1999 года о введении санкций в отношении лиц и организаций, связанных с Усамой бен Ладеном, "Аль-Каидой" и движением "Талибан". В вынесенном в 2005 году решении по делу Кади (которое вместе с решением Суда ЕС 2008 года позже стало именоваться "Кади I") Суд первой инстанции ЕС отклонил требования Кади и "Аль-Баракаат" об аннулировании регламентов. Суд явно исходил из ограниченности собственной компетенции существованием двух систем: "международного правового порядка" и "правового порядка ЕС" <29>. Соответственно, в связи с тем, что регламент ЕС являлся исполнением Резолюции Совета Безопасности ООН, требование истцов заключалось в осуществлении косвенной проверки правомерности этой резолюции, что не могло быть проведено ни на основании международного права, ни на основании права ЕС <30>. Тем не менее, опираясь на являющиеся отражением международного обычного права статьи 53 и 64 Венской конвенции о праве международных договоров, описывающих как понятие, так и правовые последствия действия норм jus cogens, а также на пункт 2 статьи 24 Устава ООН, в соответствии с которой Совет Безопасности в своей деятельности связан целями и принципами Устава ООН, Суд первой инстанции пришел к выводу, что в порядке исключения он может, оценивая правомерность решения Сообщества, косвенным образом осуществлять юридическую проверку соблюдения норм jus cogens <31>. Суд первой инстанции, явно выходя за рамки устоявшегося в международном праве представления о содержании этих норм, признал, что права, на нарушение которых ссылались истцы: уважение частной собственности, право быть заслушанным, право на судебную проверку, относятся к jus cogens, однако пришел к выводу, что эти права не были нарушены <32>.
<29> Kadi I, 2005. § 218 - 223.
<30> См.: Ibid. § 221 - 223.
<31> См.: Ibid. § 231.
<32> См.: Ibid. § 237 - 290.
Вывод Суда первой инстанции о, пускай ограниченной, в порядке исключения и косвенной, но проверке резолюций Совета Безопасности ООН на соответствие императивным нормам международного права был революционным. Впервые в истории международный суд осмелился на такой поистине смелый шаг. Остроты моменту добавляло, конечно, и то, что этот суд создан при субрегиональной международной организации с ограниченным кругом участников и что сама организация рьяно отстаивала идентичность и обособленность своего правового порядка. Помимо возникающих вопросов о наличии у суда такой компетенции <33>, конечно, в целом, это было скандалом и вызовом для самого Европейского союза <34>.
<33> См.: Wessel R.A. Editorial: The UN, EU, and Jus Cogens // International Organization Law Review. Vol. 3. 2006. No. 1. P. 1 - 6, 5 - 6.
<34> См.: Энтин М. Установление косвенной юрисдикции Суда ЕС над резолюциями Совета Безопасности ООН // Вся Европа. 2009. N 9 (36). URL: http://alleuropalux.org/?p=2502 (дата обращения: 09.03.2017).
Пересматривая это решение в порядке апелляции, Суд ЕС в 2008 году вполне предсказуемо отказался от данного подхода. Линия рассуждений Суда ЕС строилась на других методологических установках: апелляционная инстанция попыталась поместить свой юридический анализ строго в рамки правового порядка ЕС. Суд решил оттолкнуться от того, что право Сообщества основано на верховенстве права, а следовательно, "ни члены, ни институты не могут избежать проверки соответствия их актов базовому конституционному договору - Договору ЕС", а соблюдение основных прав человека, которые базируются на общих правовых традициях государств-членов, а также международных договорах по правам человека, в первую очередь Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) <35>, относится к принципам первичного права ЕС <36>. Сделав ссылку на то, что Устав ООН не связывает государства при выборе конкретной модели для имплементации резолюций Совета Безопасности <37> и не содержит норм, запрещающих проводить "правовую проверку внутренней правомерности" оспариваемого регламента <38>, Суд перешел непосредственно к правовому порядку ЕС. В § 300 Суд ЕС сформулировал свой основной тезис: положение о том, что меры, принимаемые Сообществом, обладают "иммунитетом от юрисдикции", "в качестве следствия действующего в международном праве принципа верховенства обязательств, вытекающих из Устава ООН, особенно тех, которые относятся к имплементации резолюций Совета Безопасности, принятых по главе VII Устава ООН, не может найти основание в Договоре о ЕС" <39>. Далее суд указал, что защита основных прав, включая осуществляемую судебными органами ЕС проверку правомерности актов в части соблюдения этих прав, относится к самим основам правового порядка Сообщества <40>. В итоге Суд ЕС счел, что были нарушены такие права, как право быть заслушанным, принцип эффективной правовой защиты и право на уважение частной собственности <41>, и, соответственно, оспариваемый регламент должен быть аннулирован в той части, в которой он касается заявителей <42>.
<35> Суд не устанавливал, как на это указывается в некоторых публикациях, нарушение Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод напрямую (см.: Энтин К. Ограничительные меры против третьих стран в практике Суда Европейского союза // Международное правосудие. 2016. N 1 (17). С. 95 - 103, 98).
<36> См.: Kadi I, 2008. § 283.
<37> См.: Ibid. § 298.
<38> См.: Ibid. § 299.
<39> Kadi I, 2008. § 300.
<40> См.: Ibid. § 304.
<41> См.: Ibid. § 333 - 370.
<42> См.: Ibid. § 372.
Итак, сопоставление двух решений по делу Кади I показывает, что судебные органы разошлись в выводах о том, являлись ли ограничительные меры в отношении заявителей нарушением прав человека: суд первой инстанции пришел к выводу, что нет и посягательства на основные права оправданны, апелляционная инстанция сделала обратный вывод. Правовая природа основных прав человека при этом также определялась двумя инстанциями по-разному: если в решении 2005 года права человека рассматривались как нормы jus cogens, то в решении 2008 года как принципы, относящиеся к первичным источникам права ЕС. Несмотря на то что в ряде случаев уважение прав человека как основной принцип международного права признавалось примером норм jus cogens <43>, это не позволяло и до сих пор не позволяет сделать вывод о том, что все основные права человека обладают такой правовой природой. За некоторыми редкими исключениями, то, в каком объеме отдельные права человека, включая даже право на жизнь <44>, достигли уровня норм jus cogens, остается спорным. Отсюда не возникает сомнений в том, что Суд первой инстанции необоснованно расширил круг прав человека, подпадающих под эту категорию. Суд ЕС, наоборот, смог выйти на возможность использования основных прав человека без привязки к их статусу как к нормам jus cogens, что позволило серьезно расширить круг прав человека, на соответствие которым проверялся регламент.
<43> См.: The International Court of Justice (далее - ICJ). Case Concerning Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain). Second Phase. Judgment of 5 February 1970. § 34; см. также: UN International Law Commission. Draft Articles on State Responsibility. Art. 19: Report of the International Law Commission on the work of its thirty-second session (5 May - 25 July 1980).
<44> См.: Tomuschat Ch. Right to Life - Legal and Political Foundations // The Right to Life / Ed. by Ch. Tomuschat, E. Lagrange, S. Oeter. Leiden; Boston: Martinus Nijhoff, 2010. P. 1 - 18, 5 - 6.
Получается, что, сведя анализ к проверке соответствия вторичных источников права ЕС первичным, Суд ЕС по сравнению с Судом первой инстанции смог добиться большего, выйдя на применимость основных прав человека при оценке правомерности регламента. Тем не менее нельзя упускать из виду, что именно Суд первой инстанции, придя к выводу о том, что резолюции Совета Безопасности принимаются не в правовом вакууме и должны быть правомерны, упомянул при этом не только общую иерархию норм международного права с главенствующим положением jus cogens, но и статью 24 Устава ООН, из которой следует, что резолюции должны соответствовать целям и принципам ООН. Эта линия аргументации не получила, однако, самостоятельного развития.
В целом может сложиться мнение, что решение 2008 года вышло более корректным и выверенным, однако при изменении угла зрения и тщательного юридического анализа эта обнадеживающая вуаль очень быстро слетает. Составлявший предмет спора регламент ЕС являлся практически дословным повторением резолюции Совета Безопасности ООН, принятой на основании главы VII Устава ООН. Проверив правомерность регламента, Суд ЕС, пусть косвенно, но осуществил проверку соответствия вытекающих из Устава ООН обязательств Договору о ЕС. На фоне этого решения попытка Суда первой инстанции "проэкзаменовать" Совет Безопасности на соблюдение норм jus cogens выглядит куда более безобидной <45>, и становится понятным меткое выражение представлявшего интересы заявителя Дж. Кроуфорда о том, что Кади "убил статью 103" <46>.
<45> См.: Bianchi A. Assessing the Effectiveness of the UN Security Council's Anti-terrorism Measures: The Quest for Legitimacy and Cohesion // European Journal of International Law. Vol. 17. 2008. No. 5. P. 881 - 919, 886 - 887.
<46> Это слова из стихотворения проф. Дж. Кроуфорда, прочитанного во время лекции в Гаагской академии международного права и опубликованного 29 июля 2013 года в блоге EJIL-Talk. URL: http://www.ejiltalk.org/mr-kadi-and-article-103-by-james-crawford-a-poem/ (дата обращения: 09.03.2017).
Вместо использования радикально плюралистического подхода к международному праву, подчеркивающего автономию и даже приоритет правового порядка ЕС перед международным правом, Суд ЕС мог бы использовать и более "мягкий" подход <47>, выйдя на диалог о правах человека как части обычного международного права, на упоминание прав человека в Уставе, а также на общие принципы права и jus cogens <48>.
<47> См.: The European Court of Justice and the International Legal Order After Kadi // Harvard International Law Review. Vol. 51. 2010. No. 1. P. 1 - 49, 4.
<48> См.: Ibid. Ibid. P. 42.
В 2008 году история процессов с участием Яссина Кади в судебных инстанциях ЕС не закончилась и далее касалась уже исполнения решения Суда ЕС по делу Кади I. Итак, стараясь исполнить это решение, Комиссия ЕС запросила комитет по санкциям предоставить информацию, на основании которой главный герой развернувшейся юридической эпопеи был включен в "черный список". Полученные Комиссией сведения, представлявшие собой, надо отметить, исключительно лаконичный "обзор оснований", были переданы Кади с предложением дать свои пояснения. Он, в свою очередь, вполне прогнозируемо обратился с просьбой о раскрытии доказательств, которые легли в основу принятого решения, а также представил доводы в свою защиту. В связи с тем, что 28 ноября 2008 года Комиссия, несмотря на так и оставшиеся неразрешенными проблемы с соблюдением основных прав человека, приняла решение оставить Я. Кади в списке, он оспорил этот регламент в Европейском суде общей юрисдикции. Суд, учитывая, что активы заявителя были заморожены на протяжении более 10 лет и он так и не получил доступа к доказательствам применения этих "драконовских мер", счел, что были нарушены его права на защиту, право на "эффективное судебное разбирательство", а также право собственности, и аннулировал положения регламента о внесении заявителя в "санкционный список" <49>. Комиссия и Совет ЕС попытались обжаловать это решение в порядке апелляции, но Суд ЕС в вынесенном 18 июля 2013 года решении полностью поддержал позицию Суда общей юрисдикции.
<49> См.: Kadi II, 2010. § 153 - 188, 192 - 195.