Применение методов преодоления двойного налогообложения со стороны договаривающейся страны, налоговым резидентом которой является налогоплательщик, возможно, только если к доходам данного лица уже было применено налогообложение в другой договаривающейся стране. Исходя из этого основополагающим для применения указанных методов является вопрос, когда именно другая договаривающаяся страна имеет право на налогообложение доходов нерезидентов. Касательно данного вопроса предыдущая версия Модельной конвенции ООН содержала ряд положений, отличающих ее от Конвенции ОЭСР.
Начиная с 2011 года <34> Экспертной комиссией ООН велись дискуссии касательно разработки методики пресечения ситуаций с конфликтом квалификаций. Основная суть данных прений сводилась к внедрению аналогичного Модельной конвенции ОЭСР правила, согласно которому при неналогообложении либо при оценке доходов с предпринимательской деятельности нерезидентов в качестве дивидендной или процентной прибыли страной - источником подобного рода доходов, другая договаривающаяся страна имела бы право "сменить" <35> метод налогового освобождения на метод зачета выплаченных налогов. Применение подобного рода правила было чревато возникновением патовых ситуаций, ибо с учетом специфики экономических аспектов договаривающихся стран каждая из них, руководствуясь финансовыми интересами, была бы заинтересована в отказе налогоплательщикам от применения метода налогового освобождения даже при получении малейших налоговых льгот со стороны другой договаривающейся стороны. Это, в свою очередь, могло привести к снижению уровня предпринимательской активности многих зарубежных инвесторов, что негативно сказалось бы на потенциальной стране - источнике дохода. Однако, несмотря на столь очевидно не совпадающие с первичной целью Модельной конвенции ООН последствия, описанная выше норма нашла-таки закрепление в комментарии к Модельной конвенции ООН от 2011 г. <36>
<34> Committee of Experts on International Cooperation in Tax Matters UN-Committee. Report on the seventh session (24 - 28 October 2011). New York, 2012. P. 13.
<35> Так называемый метод switch-over; подробнее о данном методе на примере налоговой системы ФРГ: Kahlenberg C. Prevention of Double Non-taxation: An Analysis of Cross-Border Financing from a German Perspective' // Intertax. 2015. Issue 3. P 228; Haase F., Dorn K. Ratsel um den Anwendungsbereich der jungeren abkommensrechtlichen Switch-over-Regelungen // Internationales Steuerrecht. 2011. S. 791.
<36> Department of Economic & Social Affairs. United Nations Model... P. 317.
Единственной отличительной чертой данного предписания от нормы Модельной конвенции ОЭСР являлось причисление к случаям налогообложения с низкой налоговой ставкой наряду с дивидендными и процентными выплатами также и лицензионных выплат. При возможной квалификации доходов от предпринимательской деятельности нерезидента в качестве этих трех видов доходов, равно как и при отсутствии какого-либо налогообложения в стране - источнике прибыли, другая договаривающаяся сторона имела право на беспрекословный отказ от применения метода налогового освобождения. Следует отметить, что, учитывая рекомендательный характер данного правового документа, фактически решение об отказе от налогового освобождения при любых видах доходов в другой стране зависело полностью от договаривающейся стороны, в которой налогоплательщик являлся резидентом. Таким образом, для использования указанной оговорки договаривающимся сторонам наряду с заключением договора о двойном неналогообложении на основе Модельной конвенции ООН следовало также в двухстороннем порядке признать комментарии к Модельной конвенции ООН в качестве единственного источника толкования данного соглашения.