В приведенном выше решении Суд, действуя на основании пункта 9 статьи 79 Регламента, на стадии до рассмотрения спора по существу поддержал выдвинутое государством-ответчиком предварительное возражение. Таким образом, не ссылаясь напрямую на доктрину сугубой предварительности юрисдикционных возражений (справедливости ради следует указать, что Франция на нее также не ссылалась), конклюдентно признал заключенный в поддержанном Судом предварительном возражении вопрос в качестве сугубо предварительного.
Выше были приведены три аргумента, на которых основывался Суд, когда констатировал отсутствие у него юрисдикции рассматривать спор. Однако все три аргумента представляются малоубедительными.
Во-первых, аргумент о том, что определение характера мер, предпринимаемых в целях уголовного преследования криминализуемых Палермской конвенцией деяний, отдано на усмотрение государствам-участникам, несостоятелен постольку, поскольку в своих правопритязаниях Экваториальная Гвинея стремилась оспорить не характер мер и даже не сами меры, а то, как именно они были реализованы - к тому же в отношении лица, пользующегося иммунитетами ex officio; пределы реализации указанных мер в отношении их "адресата" - Теодоро Нгема Обианг Мангу - и стали предметом спора, напрямую касающегося толкования или применения Палермской конвенции.
Во-вторых, аргумент о защитительной клаузуле слабо применим в той связи, что Франция осуществляла уголовное преследование Теодоро Нгема Обианг Мангу не только в силу внутренних уголовно-правовых норм, но и, что очень важно, во исполнение обязательств по Палермской конвенции (тот факт, что деяния, ему инкриминируемые, подпадают под конвенционные нормы, подразумеваемо подтверждается и действиями самой Франции, которая первой решила прибегнуть к данному международному договору, когда запустила механизм взаимной правовой помощи, что как раз и вызвало протесты Экваториальной Гвинеи).
Наконец, в-третьих, аргумент о том, что Палермская конвенция не предусматривает исключительной национальной юрисдикции государства места совершения преступления, вообще видится странным в решении, относящемся к предварительным возражениям. Кроме того, он, скорее, свидетельствует в пользу того, что между сторонами все-таки существует спор, касающийся толкования или применения договора, поскольку, как видно из фабулы дела, инкриминируемые Теодоро Нгема Обианг Мангу преступления, prima facie, подпадают под материальные нормы статьи 6 Палермской конвенции.
Несомненно, национальная уголовная юрисдикция Франции в отношении отмывания преступных доходов, за что французским законодателем была установлена уголовная ответственность, etiam, проистекала из обязательств Франции по Палермской конвенции, обязывающей государства-участников устанавливать уголовную юрисдикцию в отношении криминализуемых данным договором деяний (тут очень уместно напомнить, что, как установила Постоянная палата в решении по делу о пароходе "Уимблдон", право государства вступления в международно-договорные отношения является атрибутом его суверенитета <46>; кроме того, Постоянная палата еще в консультативном заключении по делу об обмене греческим и турецким населением в соответствии со статьей 2 Лозаннского мирного договора 1923 года назвала самоочевидным (англ.: self-evident) принцип, согласно которому государство, взявшее на себя международно-правовые обязательства, также обязано внести в национальное законодательство необходимые изменения, дабы обеспечить выполнение таких обязательств <47>).
<46> См.: PCIJ. S.S. Wimbledon (United Kingdom, France, Italy, Japan v. Germany). Judgment of 17 August 1923 // P.C.I.J. Publications 1923 (Ser. A). § 35.
<47> См.: PCIJ. Exchange of Greek and Turkish Populations (Lausanne Convention VI, January 30th 1923, Article 2) (Greece v. Turkey). Advisory Opinion of 21 February 1925 // P.C.I.J. Publications 1925 (Ser. B). § 52.
Очевидно, что вопрос о пределах национальной уголовной юрисдикции в свете обязательств государств - участников Палермской конвенции крайне сложен и явно выходит за рамки сугубой предварительности, являясь вопросом, касающимся ее толкования или применения, и решение данного вопроса на стадии предварительных возражений выглядит, по скромному мнению автора, недостаточно обоснованным.
Тем примечательнее, что в решении по делу об иммунитетах и уголовном производстве Суд, приступив к оценке ситуации на стадии предварительных возражений и изучив материальные нормы Палермской конвенции - а нормы, регламентирующие обязанность государств криминализовать определенные деяния и устанавливать юрисдикцию в отношении таких деяний, несомненно, являются материальными, поскольку устанавливают права и обязанности государств - участников договора - в результате заявил, что спора, вытекающего из данного договора, нет и что юрисдикция рассматривать спор у него отсутствует.
В декларации к решению судья Овада подчеркнул, что в силу норм Палермской конвенции государства обязаны предотвращать и осуществлять преследование деяний, квалифицируемых в качестве преступлений на основании конвенционных норм, посредством введения законодательных, административных или судебных мер, направленных на то, чтобы криминализовать подобные деяния <48>.
<48> См.: Immunities and Criminal Proceedings. Judgment, Declaration of Judge Owada. § 11.
При этом ряд судей предпочли не согласиться с позицией большинства, в том числе с подходом, высказанным судьей Овада, и выступили с совместным особым мнением, в котором указали, что "[Палермская] конвенция, будучи международным договором, заключенным между суверенными государствами, в каждом из которых действует свое национальное право, относящееся к уголовному преследованию преступлений, предполагает существование предела, за который действие договора не выходит, поскольку Палермская конвенция не может устанавливать требования, которые могут нарушать принципы независимости суда и прокурорской дискреции, признаваемые в большинстве государств мира <49>"; более того, любая международная конвенция, подчеркивают судьи, оставшиеся в меньшинстве, обязывающая государства криминализовать определенные деяния, стремится установить фундаментальные принципы и стандарты, в соответствии с которыми государства-участники и осуществляют уголовную юрисдикцию <50>.
<49> ICJ. Immunities and Criminal Proceedings. Judgment, Joint Dissenting Opinion of Vice-President Xue, Judges Sebutinde and Robinson, and Judge ad hoc Kateka. § 51.
<50> См.: Loc. cit.
Таким образом, как представляется, выдвинутое Францией предварительное возражение против заявленного государством-заявителем превышения пределов национальной уголовной юрисдикции, допущенного государством-ответчиком, всецело подпадает под определение не являющегося сугубо предварительным.
В пользу этого свидетельствуют следующие аргументы.
Во-первых, данное возражение касается многих аспектов рассматриваемого спора, среди которых надлежит особо выделить: проблему выполнения государствами - участниками Палермской конвенции международно-правовых обязательств по криминализации деяний, квалифицируемых в качестве преступлений по смыслу договора; проблему последующего установления юрисдикции в отношении криминализованных таким образом деяний, поскольку в отсутствие надлежащей имплементации соответствующих норм в национальное законодательство государство связано действием общего принципа права nullum crimen et nulla poena sine lege; проблему соблюдения принципа суверенного равенства и иных императивных норм международного права при осуществлении такого уголовного преследования; проблему ссылки на функциональные иммунитеты одним государством - участником Палермской конвенции в случае проведения в отношении его гражданина, пользующегося такими иммунитетами, уголовно-процессуальных действий другим государством - участником Палермской конвенции.
Во-вторых, предварительное возражение Франции носило не только юрисдикционный характер, но и затрагивало ее обязательства, вытекающие из материальных норм Палермской конвенции, а именно: ключевых ее статей - 4, 6 и 15-й, поскольку последние устанавливают права и обязанности государств - участников Палермской конвенции по криминализации отмывания преступных доходов и установления юрисдикции в отношении таких деяний, - а также касалось вопросов толкования или применения Палермской конвенции.
В-третьих, своим решением Суд не просто поддержал предварительное возражение Франции, отвергнув тем самым довод государства-заявителя, но и, сославшись при этом на защитительную клаузулу, имплицитно дал понять, что Франция не нарушила своих обязательств по Палермской конвенции, признав отсутствие превышения пределов национальной уголовной юрисдикции.
В-четвертых, перенеся рассмотрение предварительного возражения на стадию по существу, Суд ни в коей мере не способствовал бы неоправданному затягиванию судебного разбирательства; более того, спор между Экваториальной Гвинеей и Францией касался не только предполагаемого деликта, проистекающего из материальных норм Палермской конвенции, но и заявленного Экваториальной Гвинеей нарушения Францией Венской конвенции, поскольку французские правоохранительные органы наложили арест на расположенную на ее территории недвижимость Теодоро Нгема Обианг Мангу, факт приобретения которой, как установили следователи, образует преступление по смыслу Палермской конвенции, притом сама Экваториальная Гвинея официально заявляла, что данная недвижимость подпадает под защиту Венской конвенции, коль скоро используется в целях представительства (как уже упоминалось выше, по спору о возможном нарушении Венской конвенции Суд признал наличие юрисдикции). Таким образом, рассмотрение спора Судом по вопросу о возможном нарушении Францией Венской конвенции происходило бы одновременно и вкупе с рассмотрением спора по Палермской конвенции, и это в свете изложенных выше обстоятельств и доводов выглядело бы разумным.