В деле The Gambia v. Myanmar Суд при принятии решения о применении обеспечительных мер отметил, что на этом этапе ему необходимо лишь решить, является ли наличие прав, о нарушении которых заявляет Гамбия, правдоподобным (англ.: plausible) <38>.
<38> См.: Ibid. § 44.
Суд всего лишь один раз отказал в применении обеспечительных мер по этому основанию, сочтя в деле Ukraine v. Russian Federation, что заявитель не доказал возможность наличия нарушенных прав по Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма 1999 года <39>, однако в то же время согласился с доводами Украины о наличии таких прав по Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 года <40>.
<39> См.: ICJ. Application of the International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism and of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Ukraine v. Russian Federation). Request for the indication of Provisional Measures. Order of 19 April 2017. § 75.
<40> См.: ICJ. Ukraine v. Russian Federation. § 83.
В деле The Gambia v. Myanmar Суд посчитал, что известных фактов и обстоятельств дела достаточно для того, чтобы сделать заключение о том, что наличие прав, о защите которых просит Гамбия (право рохинджа на защиту от геноцида и право Гамбии привлечь Мьянму к ответственности за неисполнение обязательств), является вполне правдоподобным <41>.
<41> См.: ICJ. The Gambia v. Myanmar. Order of 23 January 2020. § 56.
С такой постановкой вопроса категорически не согласился судья от Бразилии Кансаду Триндаде (Cangado Trindade), неоднократно в своих особых мнениях отстаивавший позицию, согласно которой решения об обеспечительных мерах в межгосударственных спорах такого рода направлены на защиту не прав государства-заявителя, а основных прав человека (точнее, прав людей, находящихся в ситуации крайней уязвимости) <42>. По его мнению, речь идет о таких фундаментальных правах, как право на жизнь, право на личную неприкосновенность, право на здоровье и других. Судья отмечает, что "ссылка на "правдоподобие" в качестве нового "предварительного условия", создающего неоправданные трудности для применения обеспечительных мер... вводит в заблуждение, оказывает медвежью услугу отправлению правосудия" <43>.
<42> См.: Ibid. Separate Opinion of Judge Cancado Trindade. § 88.
<43> ICJ. Application of the U.N. Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Qatar v. United Arab Emirates). Order of 23 July 2018. Separate Opinion of Judge Cancado Trindade. § 59.
Критерий правдоподобия появился в практике МС ООН в постановлении об обеспечительных мерах <44> в уже упомянутом деле Belgium v. Senegal, однако еще раньше он был сформулирован в особом мнении судьи Р. Абрахама (Ronny Abraham) к решению об обеспечительных мерах в деле Pulp Mills <45>. Данное судебное разбирательство было инициировано Аргентиной на том основании, что строительство двух целлюлозных заводов на реке Уругвай проводилось без учета обязательных процедур предварительного уведомления и консультаций согласно Статуту 1975 года - договору относительно реки Уругвай. Аргентина требовала, чтобы Уругвай приостановил действие всех разрешений, касающихся строительства определенных заводов.
<44> См.: ICJ. Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal). Order of 28 May 2009.
<45> ICJ. Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay). Order of 13 July 2006. Separate opinion of Judge Abraham.
Суд отклонил запрос Аргентины о применении обеспечительных мер, посчитав, что того не требовали обстоятельства дела. Несмотря на то что постановление было принято большинством, судьи Р. Абрахам и М. Беннуа (Mohamed Bennouna) написали особые мнения, указав, что Суду следовало исследовать наличие заявленных Аргентиной прав. Судья Р. Абрахам, в частности, отметил:
"Суд не может приказывать государству вести себя определенным образом просто потому, что, по утверждению другого государства, это необходимо для сохранения его собственных прав, если только Суд не провел хотя бы минимальную проверку, чтобы определить, существуют ли фактически заявленные права и находятся ли они под угрозой нарушения" <46>.
<46> Ibid. § 8.
В деле Belgium v. Senegal Бельгия заявляла о нарушении Сенегалом своих обязательств по Конвенции против пыток ввиду отказа в запросе Бельгии выдать бывшего Президента Республики Чад Хиссена Хабре (Hissene Habre). Бельгия утверждала, что Конвенция против пыток наделяет всех ее участников правом добиваться соблюдения ее положений, и в соответствии со статьей 7 Сенегал должен был либо предать Хабре суду, либо выдать в Бельгию, чей суд, обладая универсальной юрисдикцией по вопросам геноцида, и выдал ордер на арест Хабре, неисполненный Сенегалом.
Суд решил, что на данном этапе разбирательства нет необходимости "окончательно устанавливать существование прав, заявленных Бельгией, или рассматривать способность Бельгии отстаивать такие права в Суде" <47>. Суд посчитал, что "права, заявленные Бельгией, будучи основанными на возможном толковании Конвенции против пыток, представляются правдоподобными" <48>.
<47> ICJ. Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal). Order of 28 May 2009. § 60.
<48> Ibid.
После разбирательства по этому делу Суд начал применять критерий правдоподобия во всех постановлениях об обеспечительных мерах. Однако исследователи отмечают, что, хотя судьи Суда и комментируют весьма подробно критерий правдоподобия в своих особых мнениях, сам Суд пока недостаточно прояснил все вопросы, связанные с его применением. В 2011 году в особых мнениях к постановлению о применении обеспечительных мер в деле Costa Rica v. Nicaragua судья А. Корома (A.G. Koroma) написал, что "наиболее проблематичным аспектом стандарта правдоподобия является его неопределенность" <49>, а судья Б. Сепульведа Амор (B. Sepulveda Amor) подчеркнул "настоятельную необходимость более точного определения применимого правового стандарта правдоподобия" <50>.
<49> ICJ. Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua). Order of 8 March 2011. Separate Opinion of Judge Koroma. § 7.
<50> Ibid. Separate Opinion of Judge Sepulveda Amor. § 11.
Дело Costa Rica v. Nicaragua касалось заявленных Коста-Рикой суверенных прав на весь остров Портильос и реку Колорадо согласно Договору Каньяса-Хереса о границах 1858 года и права на защиту окружающей среды на территории, находящейся под суверенитетом Кости-Рики согласно международному обычаю. Суд, принимая решение о применении обеспечительных мер в этом деле, установил, что заявленное Коста-Рикой право на суверенитет над всей территорией острова Портильос является правдоподобным <51>.
<51> См.: ICJ. Costa Rica v. Nicaragua. Order of 8 March 2011. § 58.
Подход Суда к критерию правдоподобия усовершенствовался в постановлении о применении обеспечительных мер в деле Immunities and Criminal Proceedings <52>. Экваториальная Гвинея утверждала, что Франция нарушила статью 22 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года <53>, проведя обыски и наложив арест на жилую недвижимость, которая якобы обладала дипломатическим иммунитетом в силу того, что использовалась для проживания сотрудников посольства заявителя. Суд постановил, что право на неприкосновенность дипломатических помещений является правом, содержащимся в статье 22 Венской конвенции 1961 года.
<52> ICJ. Immunities and Criminal Proceedings (Equatorial Guinea v. France). Order of 7 December 2016.
<53> Венская конвенция о дипломатических сношениях. Принята 18 апреля 1961 года. URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/dip_rel.shtml (дата обращения: 06.06.2020).
Суд в своем постановлении о применении обеспечительных мер признал, что права на дипломатическую защиту этого помещения, заявленные Экваториальной Гвинеей, являются правдоподобными, и призвал Францию обеспечить этому помещению защиту в соответствии со статьей 22 Венской конвенции до вынесения Судом окончательного решения.
Как показывают постановления МС ООН об обеспечительных мерах, принятые после 2009 года, Суд первоначально применял достаточно низкую планку для установления правдоподобного наличия прав, при котором от Суда требовалось лишь оценить, могут ли права, о нарушении которых утверждает государство-заявитель, существовать в применимых в рассматриваемом споре нормах международного права. В деле Immunities and Criminal Proceedings Суд развил этот стандарт до более высокого, что потребовало от него оценки того, являлось ли правдоподобным не само утверждение о наличии таких прав, а утверждение об их нарушении со стороны ответчика.
М. Ландо условно выделяет два компонента концепции правдоподобия: i) юридическое правдоподобие, цель которого состоит в том, чтобы установить, могут ли права, заявленные государством-заявителем, иметь правовую основу в соответствии с применимыми нормами международного права, и которое, таким образом, сфокусировано на правдоподобности прав; ii) фактическое правдоподобие, которое требует от Суда убедиться, что доказательства, представленные на стадии производства о применении обеспечительных мер, демонстрируют, что поведение ответчика действительно с высокой долей вероятности может приводить к нарушению заявленных прав <54>. Соответственно, Суд оценивает правдоподобие как прав, так и требований заявителя.
<54> См.: Lando М. Plausibility in the Provisional Measures Jurisprudence of the International Court of Justice // Leiden Journal of International Law. Vol. 31. 2018. No. 3. P. 641 - 668, 667.
Оценка фактического правдоподобия влечет за собой проверку доказательств, представленных сторонами на стадии производства о применении обеспечительных мер и касающихся предполагаемого нарушения прав заявителя. С другой стороны, результатом требования установить фактическое наличие правдоподобия может стать более длительное производство о применении обеспечительных мер. Однако в трех случаях, когда Суд оценивал правдоподобие требований в дополнение к правдоподобию прав, длительность производства о применении обеспечительных мер была сопоставима с предыдущими делами. В деле Immunities and Criminal Proceedings Суд принял решение об обеспечительных мерах за два месяца, а в деле Ukraine v. Russian Federation - за три. В связи с чрезвычайной срочностью в деле Jadhav <55> Суд принял постановление в течение десяти дней с момента получения запроса Индии.
<55> ICJ. Jadhav (India v. Pakistan). Order of 18 May 2017.
Стоит отметить, что критерий правдоподобия в своей практике применяет не только МС ООН. Так, например, в постановлении о применении обеспечительных мер в деле Ghana/Cote d'Ivoire Специальная палата Международного трибунала по морскому праву указала, что правдоподобие является условием для применения обеспечительных мер в соответствии со статьей 290 Конвенции ООН по морскому праву 1982 года <56>.
<56> International Tribunal for the Law of the Sea. Dispute Concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Ghana and Cote d'Ivoire in the Atlantic Ocean (Ghana/Cote d'Ivoire). Order of 25 April 2015. § 58.
Таким образом, смысл критерия правдоподобия заключается в том, чтобы защитить ответчиков от запросов о применении обеспечительных мер, в которых отсутствует правдоподобная правовая основа в соответствии с международным правом или нет правдоподобных претензий по существу спора <57>.
<57> См.: Lando M. Op. cit. P. 667.
Оценка фактического правдоподобия может совпадать с оценкой юрисдикции prima facie, то есть юрисдикции Суда в отношении переданного на его рассмотрение спора. Однако эти требования выполняют разные функции в контексте запроса о применении обеспечительных мер, и, как показывает современная практика МС ООН, стандарт для оценки правдоподобия заявленных требований жестче, чем стандарт для оценки юрисдикции prima facie.
Рассмотренная практика МС ООН показывает, что введенный им критерий правдоподобия был положительно встречен как государствами - сторонами рассмотренных им споров, так и академическим сообществом. Суд последовательно оттачивает и проясняет различные аспекты применения этого критерия в своих постановлениях, а государства-заявители в своих запросах о применении обеспечительных мер начинают использовать этот критерий в обоснование правомерности своих требований.