Международные договоры не содержат исчерпывающего ответа на вопрос о том, с какого момента задержание является или становится произвольным. Во Всеобщей декларации прав человека в статье 9 лишь предусматривается, что "никто не может быть подвергнут произвольному аресту, задержанию или изгнанию". Статья 9 (1) Международного пакта о гражданских и политических правах едва ли является более ясной: "Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом".
При определении мандата Рабочей группы Комиссия исходила из прагматического критерия: хотя она не дала определения термина "произвольное", она считает произвольным такое лишение свободы, которое по той или иной причине противоречит соответствующим международным положениям, содержащимся во Всеобщей декларации прав человека или в соответствующих международных договорах, ратифицированных государствами (резолюция 1991/42 с уточнениями, внесенными резолюцией 1997/50).
В соответствии с резолюцией 1997/50 считается, что лишение свободы не является произвольным, если оно произведено по окончательному решению национальной судебной инстанции и a) соответствует внутреннему законодательству; и b) согласуется с соответствующими международными нормами, изложенными во Всеобщей декларации прав человека и действующих международных договорах, участниками которых являются соответствующие государства.
С тем чтобы выполнять свои задачи на основе достаточно четких принципов, Рабочая группа приняла критерии, применимые к рассмотрению переданных ей случаев, опираясь на вышеупомянутые положения Декларации и Пакта, а также Свод принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме. Таким образом, по мнению Группы, лишение свободы является произвольным, если дело подпадает под одну из следующих трех категорий:
- A) лишение свободы явно не имеет под собой какой-либо правовой основы (например, содержание под стражей сверх назначенного по приговору срока наказания или вопреки применимому закону об амнистии) (категория I);
- B) лишение свободы обусловлено осуществлением прав или свобод, гарантированных статьями 7, 13, 14, 18, 19, 20 и 21 Всеобщей декларации прав человека, и в той мере, в какой этой касается государств-участников, статьями 12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 и 27 Международного пакта о гражданских и политических правах (категория II);
- C) полное или частичное несоблюдение международных норм в отношении права на справедливое судебное разбирательство, закрепленных во Всеобщей декларации прав человека и соответствующих международно-правовых документах, принятых соответствующими государствами, является столь серьезным, что оно придает лишению свободы произвольный характер (категория III).
С тем чтобы определить, носят ли случаи лишения свободы, относящиеся к категории III, произвольный или непроизвольный характер, Рабочая группа наряду с общими принципами Всеобщей декларации учитывает ряд критериев, взятых из Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, а в отношении государств — участников Международного пакта о гражданских и политических правах – также и критерии, предусмотренные, в частности, статьями 9 и 14 этого Пакта (см. приложения I и II). Группа часто получает сообщения с просьбой объявить какой-либо эпизод лишения свободы "несправедливым" или вынести суждение о ценности доказательств, представленных на суде. Эти вопросы лежат вне компетенции Группы. В задачу Группы не входит оценка фактов и доказательств по какому-либо конкретному делу или замещение национальных апелляционных инстанций. Коме того, в задачу Группы не входит рассмотрение жалоб в отношении задержания и последующего исчезновения отдельных лиц, пыток или бесчеловечных условий содержания под стражей. В случае таких нарушений прав человека Группа передает данный вопрос по принадлежности (например, Специальному докладчику по вопросу о пытках или Рабочей группе по насильственным или недобровольным исчезновениям) (см. Изложения фактов № 4, 6 и 11, соответственно, о методах борьбы против пыток, насильственных или недобровольных исчезновениях и казнях без судебного разбирательства или произвольных казнях.).