Standpunten van de Commissie rechten van het kind van 27 September 2018 in de zaak I. B. en N. S. tegen België (mededeling Nr. 12/2017).
In 2018 werd de auteur van de mededeling bijgestaan bij het opstellen van een klacht. Vervolgens werd de klacht aan België meegedeeld.
Onderwerp van het bericht: weigering om een humanitair visum af te geven aan een kind dat is geadopteerd als onderdeel van de kafala-relatie <29> door echtgenoten met de Belgische en Marokkaanse nationaliteit.
"Volgens de Marokkaanse wet wordt kafala geregeld door dahir Nr. 1-02-172 van 13 juni 2002 over de bekendmaking van wet Nr. 15-01 betreffende de adoptie en het onderhoud (vestiging van de kafala-relatie) van kinderen die door hun ouders zijn verlaten. Volgens Artikel 2 van deze wet is kafala "een verplichting om een kind dat door ouders is verlaten, dezelfde bescherming, Onderwijs en zorg te bieden als een vader zijn eigen kind biedt. De kafala-houding creëert niet de juridische gevolgen die door adoptie worden gecreëerd en is niet de basis voor het recht op erfenis."Een kind dat door zijn ouders is verlaten, wordt tijdelijk in een staatscentrum of een staatsinstelling voor de sociale bescherming van kinderen geplaatst. Na de inspectie kan worden besloten het kind in de steek te laten. De voogdij over kinderen die door hun ouders als verlaten zijn verklaard, wordt verleend door een voogdijrechter. Dergelijke kinderen kunnen dan in de zorg van een Moslim echtgenoot of een moslimvrouw worden geplaatst in het kader van een kafala-relatie" (paragraaf 2.3 van de overwegingen).
Inhoudelijke kwesties: het belang van het kind; discriminatie op grond van etnische afkomst; Vrijheid van mening; ontwikkeling van het kind; bescherming van het kind tegen alle vormen van geweld, verlating of verwaarlozing; bescherming van een kind dat geen gezinsomgeving heeft.
Juridische standpunten van het Comité: het Comité herinnert eraan dat het belang van het kind bij alle relevante beslissingen in de eerste plaats in aanmerking moet worden genomen en dat het begrip belang van het kind "afhankelijk is van aanpassing en bepaling op individuele basis met betrekking tot de specifieke situatie van het kind of de kinderen in kwestie, rekening houdend met hun persoonlijke omstandigheden, situatie en behoeften. Bij het nemen van beslissingen over individuele gevallen moet de beoordeling en vaststelling van het belang van het kind worden uitgevoerd in het licht van de specifieke omstandigheden waarin het kind zich bevindt" (punt 8.3 van de overwegingen).
Comité... Herinnert eraan dat het onderzoek van feiten en bewijsmateriaal in de regel onder de bevoegdheid van de nationale gerechtelijke autoriteiten valt, behalve in gevallen waarin een dergelijk onderzoek duidelijk willekeurig is of neerkomt op een gerechtelijke fout (U. A. I. v.Spanje (CRC/C/73/D/2/2015), punt 4.2; en A. I. V. Denemarken (CRC/C/78/D/7/2016), punt 8.8.). In dit verband vervangt het Comité de nationale autoriteiten niet bij de uitlegging van de nationale wetgeving en de beoordeling van feiten en bewijzen, maar is het verplicht na te gaan of er bij de beoordeling van de autoriteiten geen sprake is van willekeur of rechtsweigering en ervoor te zorgen dat het beginsel van het belang van het kind als hoofdcriterium in deze beoordeling is gebruikt (punt 8.4 van de overwegingen).
Het Comité herinnert eraan dat "artikel 12 [van het Verdrag inzake de rechten van het kind] geen leeftijdsbeperking vaststelt voor het recht van het kind om zijn of haar mening te uiten en het moedigt de Staten die partij zijn niet aan om leeftijdsbeperkingen in de wet of in de praktijk in te voeren die inbreuk zouden maken op het recht van het kind om te worden gehoord over alle zaken die hem of haar raken. [...] Het kind mag geenszins een uitgebreide kennis hebben van alle aspecten van de kwesties die hem aangaan en hij heeft een begrip van de kwestie nodig dat hem in staat zou stellen zijn mening erover goed te formuleren; [...]". Comité... Herinnert eraan dat " elke beslissing die wordt genomen zonder rekening te houden met de opvattingen van het kind en die het niet passend belang geeft, afhankelijk van zijn leeftijd en mate van volwassenheid, betekent dat het kind of de kinderen niet de mogelijkheid krijgen om invloed uit te oefenen op het proces van het bepalen van hun belangen. [...] De kleine leeftijd van het kind of de kwetsbaarheid van zijn situatie (bijvoorbeeld handicap, het behoren tot een minderheid, migranten, enz.).) ontneemt hem niet het recht zijn mening te uiten en vermindert niet het belang dat aan de mening van het kind wordt gehecht bij het bepalen van zijn belang. Er moeten specifieke maatregelen worden genomen om ervoor te zorgen dat kinderen in dergelijke situaties hun rechten op voet van gelijkheid uitoefenen, waarbij rekening moet worden gehouden met een individuele beoordeling, die erop gericht is kinderen zelf een rol te geven in het besluitvormingsproces en, indien nodig, redelijke aanpassingen en ondersteuning te bieden om ervoor te zorgen dat zij ten volle deelnemen aan de beoordeling van hun belangen" (punt 8.7 van de overwegingen).
Het Comité herinnert eraan dat bij de beoordeling van de mogelijkheden om de gezinsomgeving te behouden en relaties te onderhouden, als een van de elementen waarmee rekening moet worden gehouden bij het bepalen van het belang van het kind, "de term "gezin" ruim moet worden opgevat als biologische, pleegouders of pleegouders of, in voorkomend geval, leden van een uitgebreide familie of gemeenschap zoals voorzien in de plaatselijke gewoonte (artikel 5 [van het Verdrag inzake de rechten van het kind])" (paragraaf 8.11 van de zienswijze).
Beoordeling door de Commissie van de feitelijke omstandigheden van de zaak: de Commissie neemt kennis van de beweringen van de auteurs dat de vier besluiten inzake visumweigering van de Belgische migratieautoriteiten niet verwijzen naar het beginsel van het belang van het kind. Comité... Neemt kennis van de argumenten van de staat die partij is, volgens welke deze besluiten zijn genomen in overeenstemming met de huidige nationale wetgeving, zoals gewijzigd ter uitvoering van het Verdrag van ' s-Gravenhage van 1993, en om de belangen van het kind bij internationale adoptie te waarborgen (punt 8.2 van de overwegingen).
De reden voor het besluit van de Belgische migratieautoriteiten om de afgifte van een visum te weigeren was het feit dat de voogdij in de vorm van "kafala" geen enkel recht geeft om in het land te verblijven, terwijl de auteurs niet hebben aangetoond dat: A) de biologische familie van S. E. In Marokko niet voor haar kan zorgen; b) de auteurs niet voor haar opvoeding kunnen zorgen als ze haar in Marokko achterlaten; en c) de auteurs over de financiële middelen beschikken die nodig zijn om in de behoeften van S. E. te voorzien. Het Comité merkt echter op dat deze argumenten van algemene aard zijn en erop wijzen dat de specifieke situatie waarin S. E. zich bevond, niet in aanmerking is genomen; met name dat zij een kind is van een onbekende vader en door haar biologische moeder is verlaten, en dat het daarom onrealistisch is en er in ieder geval geen reden is om aan te nemen dat haar biologische familie voor haar zal zorgen. Het argument over het gebrek aan noodzakelijke financiële middelen lijkt geen rekening te houden met het feit dat de Marokkaanse autoriteiten de bewaring in de vorm van een "kafala" hebben ingesteld op basis van de resultaten van de controle op de sociale status van de auteurs en hun financiële mogelijkheden. De Marokkaanse autoriteiten erkenden dat zij aan de relevante criteria voldeed en stelden een "kafala" - relatie tussen S. E. en de auteurs vast, en de Belgische autoriteiten gaven op hun beurt een decreet uit waarin de informele voogdij over haar werd vastgesteld. De staat die partij is, stelt in het algemeen vragen over de procedure die in Marokko wordt gebruikt, waarbij de kafala-relatie tot stand is gekomen, maar geeft niet aan in hoeverre deze procedure in dit geval mogelijk niet de nodige garanties biedt. En tot slot, de optie geassocieerd met het verlaten van de S. E. In Marokko staat het niet toe om rekening te houden met het verschil tussen het Voorzien in de behoeften van het opvoeden van een kind in een weeshuis en het voldoen aan de emotionele, sociale en financiële behoeften van dit kind in omstandigheden van samenwonen met hem, wat overeenkomt met de bestaande relatie tussen ouders en het kind. Dit argument betekent dat de migratieautoriteiten geen rekening hebben gehouden met de emotionele band die zich sinds 2011 tussen de auteurs en S. E. heeft ontwikkeld. In het bijzonder hebben de immigratieautoriteiten, naast de rechtsbetrekkingen die in het kader van kafala zijn ontstaan, blijkbaar geen rekening gehouden met het feit dat N. S. vanaf het moment van haar geboorte met S. E. heeft geleefd, noch met de familiebanden die in de loop der jaren in de omstandigheden van een dergelijk gezamenlijk leven natuurlijk de facto zijn begonnen (paragraaf 8.5 van de standpunten) (zie de uitspraken van het Europees Hof voor de rechten van de mens in de zaken Wagner c. Luxemburg, Moretti et Benedetti c. Italie en Harroudj C. Frankrijk.).
Met betrekking tot de klacht van de auteurs over een schending van artikel 12 van het Verdrag neemt de Commissie kennis van de argumenten van de staat die partij is dat S. E. één jaar oud was op het moment van de eerste beslissing en vijf jaar oud was op het moment van de tweede beslissing, en dat zij niet in staat was haar eigen standpunten te formuleren, en het derhalve ongerechtvaardigd zou zijn het kind te horen in het kader van de toepassing van de regels betreffende de afgifte of niet-afgifte van een verblijfsvergunning in het land (punt 8.6 van de overwegingen).
Volgens Artikel 12 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, "1. De staten die partij zijn, waarborgen aan een kind dat in staat is zijn of haar eigen opvattingen te formuleren, het recht deze opvattingen vrijelijk tot uitdrukking te brengen in alle aangelegenheden die het kind aangaan, met inachtneming van de opvattingen van het kind overeenkomstig de leeftijd en rijpheid van het kind. 2. Daartoe wordt het kind in het bijzonder in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in elke gerechtelijke of administratieve procedure waarbij het kind betrokken is, hetzij rechtstreeks, hetzij via een vertegenwoordiger of een bevoegde autoriteit overeenkomstig de procedure waarin de procedurele normen van de nationale wetgeving voorzien.".
Het Comité merkt op dat S. E. vijf jaar oud was toen de beslissing werd genomen over de resultaten van de tweede procedure voor de beoordeling van de door de auteurs ingediende visumaanvraag om humanitaire redenen, en dat zij zich een advies had kunnen vormen over de mogelijkheid van permanent verblijf in België met de auteurs. Het Comité is het niet eens met het standpunt van de staat die partij is, die heeft verklaard dat het niet nodig was om bij de behandeling van de afgifte van een verblijfsvergunning in het land rekening te houden met de opvattingen van het kind, en is van het tegenovergestelde standpunt. In dit geval zijn de gevolgen van deze procedure van het grootste belang voor het leven en de toekomst van S. E. omdat ze voor haar rechtstreeks verband houden met de mogelijkheid om samen te leven met de auteurs in dezelfde familie (paragraaf 8.8 van de overwegingen).
Het Comité concludeert dat de staat die partij is niet specifiek de kwestie van het belang van het kind heeft behandeld in het proces van behandeling van de afgifte van een visum voor S. E. en, in strijd met de artikelen 3 en 12 van het Verdrag, niet heeft gezorgd voor de eerbiediging van zijn recht om te worden gehoord (paragraaf 8.9 van de standpunten).
Met betrekking tot de klacht van de auteurs over de niet-naleving van artikel 10 van het Verdrag neemt het Comité kennis van de argumenten van de staat die partij is, volgens welke bij de behandeling van de eerste visumaanvraag geen inmenging in het recht op privé-en gezinsleven is toegestaan en er dus geen reden is om te beweren dat zelfs bij afwezigheid van biologische of verwantschap door adoptie (het bestaan van feitelijke banden vormt een "gezinsleven", dat het recht geeft op "gezinshereniging" (punt 8.10 van de overwegingen).
Krachtens artikel 10 van het Verdrag inzake de rechten van het kind "1. Overeenkomstig de verplichting van de Staten die partij zijn ingevolge artikel 9, eerste lid, moeten verzoeken van een kind of zijn ouders om een staat die partij is binnen te komen of te verlaten met het oog op gezinshereniging door de Staten die partij zijn op een positieve, humane en snelle wijze worden behandeld. De staten die partij zijn, waarborgen voorts dat de indiening van een dergelijk verzoek geen nadelige gevolgen heeft voor verzoekers en familieleden. 2. Een kind wiens ouders in verschillende staten wonen, heeft het recht om regelmatig persoonlijke relaties en directe contacten met beide ouders te onderhouden, behalve in bijzondere omstandigheden. Te dien einde, en in overeenstemming met de verplichting van de Staten die partij zijn ingevolge artikel 9, tweede lid, eerbiedigen de Staten die partij zijn het recht van het kind en zijn ouders om elk land, met inbegrip van hun eigen land, te verlaten en naar hun land terug te keren. Het recht om een land te verlaten is slechts onderworpen aan de beperkingen die door de wet zijn voorgeschreven en noodzakelijk zijn ter bescherming van de nationale veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden, of de rechten en vrijheden van anderen en verenigbaar zijn met andere rechten die in dit Verdrag worden erkend."
Het Comité is van mening dat artikel 10 van het Verdrag de staat die partij is niet verplicht het recht op gezinshereniging voor kinderen die in instellingen in de volgorde van "kafala"zijn geplaatst, algemeen te erkennen. Niettemin is de Commissie van mening dat bij de beoordeling en vaststelling van het belang van het kind in termen van de gevolgen van het aanvaarden of afwijzen van een aanvraag voor een verblijfsvergunning, S. E. In het land was de staat die partij was verplicht rekening te houden met de bestaande feitelijke banden tussen het kind en de auteurs (met name met N. S.), die zich ontwikkelden op basis van de kafala-relatie (punt 8.11 van de overwegingen).
Rekening houdend met het feit dat de feitelijke familiebanden in deze zaak niet [in aanmerking zijn genomen], en met het feit dat de tijd die is verstreken sinds de auteurs een visum hebben aangevraagd, zeven jaar is overschreden, concludeert de Commissie dat de staat die partij is, in strijd met artikel 10 van het Verdrag, niet heeft voldaan aan zijn verplichting om het verzoek van de auteurs, dat neerkomt op een verzoek om gezinshereniging, op een positieve, humane en snelle manier te behandelen en ervoor te zorgen dat de indiening van een dergelijk verzoek geen nadelige gevolgen heeft voor de verzoekers en hun familieleden (punt 8.12 van de overwegingen).
Comité... Is van mening dat de hem voorgelegde feiten wijzen op een schending door de staat die partij is van de artikelen 3, 10 en 12 van het Verdrag (paragraaf 8.14 van de standpunten).